【中豪研究】缔约过失责任损害赔偿的一般适用及划分问题

A公司与B公司签订了《工矿产品购销合同》（以下简称购销合同），约定A公司从B公司处购买价值5000万的无烟煤炭，交易方式为先付款后发货。购销合同签订当日，房地产开发企业C公司与A、B公司签订《担保合同》，约定C提供自有的不动产黄金广场作为抵押物为B公司向A公司提供担保，担保合同在各方签字盖章后成立，C公司提供的抵押物在当地房管部门办理他项权证后担保合同生效。

购销合同签订后，A公司即向B公司一次性支付5000万元货款，B公司未按照合同约定向A公司发送任何货物。A公司对B、C公司提起合同纠纷诉讼，请求B公司返还货款及资金占用损失，C公司对B公司的支付义务承担担保责任。诉讼过程中，C公司进入破产程序，由其管理人代为出庭。庭审中，C公司管理人指出案涉抵押物未在当地房管部门办理抵押登记，A公司所持抵押权证为假，《担保合同》中C公司所签公章为假，《担保合同》未生效，C公司不承担担保责任。

A公司获知所持抵押权证为假后，以合同诈骗向公安机关报案。在公安机关办案过程中，曾经负责签订《担保合同》的C公司法定代表人死亡，C公司新管理层否认曾为B公司提供担保，不认可抵押权证由其办理并交付A公司。A公司亦无证据证明其所持的抵押权证由C公司办理并交付。公安机关以犯罪嫌疑人死亡为由，撤销该刑事案件。

随后，A公司调整诉讼策略再次向法院提起诉讼，诉请B公司返还货款及资金占用损失，B、C公司在担保责任范围内承担缔约过失赔偿责任。案件的争议焦点为：B、C公司是否构成缔约过失？若构成缔约过失，A公司的损失该如何分担？

我国合同法将缔约过失责任规定在《合同法》第二章“合同的订立”中，位于第三章“合同效力”之前。合同法第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”从立法者关于缔约过失责任在合同法中的行文排布以及合同法第42条强调合同“订立”行为的规定上看，缔约过失责任的认定需要考虑诚实信用、合同效力等因素。

缔约过失责任与诚实信用原则关系密切，是在合同订立阶段破坏诚实信用原则的法律后果。除合同法第42条规定的两种违背诚实信用的情形外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（以下简称合同法解释二）第8条的规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”即将依据法律、行政法规规定的应当经批准或登记才能生效的合同在未履行相应的批准或登记的不作为也囊括在违反诚实信用的范围内，该义务主体应承担缔约过失的责任。

实践中，除法律、行政法规规定的应当经批准或登记才能生效的合同外，还有众多当事人约定附生效条件的合同。对于此类合同，如果合同义务人未按合同约定促使合同生效条件成就，那么合同相对人是否可以追究义务人的缔约过失责任呢？虽然现有的法律法规未对此问题作出明确的规定，但最高法（2017）最高法民终436号民事判决书（以下简称436号判决书）给出了肯定性答案。

在436号判决书中，最高法认为，根据合同法的立法精神，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。合同成立后需要办理申请登记手续才能生效的，有办理登记义务的当事人而未办理的，给相对人造成的实际损失，应当承担缔约过失责任。

综上，违背诚实信用的行为不仅仅局限于合同法及合同法解释的规定，合同当事人可以通过约定生效条件增加一方当事人的合同义务，如果一方当事人未履行此合同义务，同样构成缔约过失。

缔约过失责任产生于合同订立阶段，且以合同不生效为必要条件。合同不生效分为四种情形，不同情形下缔约过失虽然都以合同方过错作为划分损失承担的原则，但有些有明确的法律规定，有些需要在司法判例中得以确定。

1.合同无效或被撤销情形下，缔约过失责任损失的划分

我国合同法第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本条款既是对合同无效或被撤销后法律后果的规定，也是对合同无效或被撤销后损失责任划分的一般性规定。即当缔约过失导致合同无效或被撤销时，守约方遭受的经济损失可按照合同各方的过错程度进行划分。

例如湖北省高级人民法院（2018）鄂民终717号民事判决中认定，武汽零公司故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，仍然与东安公司签订了协议，有违诚实信用原则。武汽零公司因自身过错而致合同无效，应该承担主要的民事法律责任。东安公司在签订上述案涉合同时，作为合同的签订主体，就应该对武汽零公司名下拟出资土地的权属及状况进行审查，现因东安公司在签订合同时未尽到审查的审慎义务，对造成上述案涉合同无效的后果，亦存在过错，应承担次要责任。武汽零公司和东安公司因缔约过失导致上述案涉合同无效而产生的损失后果，双方均存在过错，对上述损失，按过错责任大小的分配原则，武汽零公司承担80%的损失责任，东安公司承担20%的损失责任。

2.合同不成立或成立未生效情形下，缔约过失责任损失的划分

缔约过失除了导致合同无效或被撤销，也会导致合同不成立或成立未生效。在合同不成立或成立未生效情况下，缔约过失责任损失应当如何划分，现行法律法规并无明确规定。司法实践中，裁判者在对此问题进行判断时仍是以合同方的过错程度作为划分承担损失的依据。

例如在最高法436号民事判决中，对合同成立未生效下缔约过失责任损失赔偿的认定中，裁判者依据的就是合同方造成合同未生效的过错程度；在重庆市高级人民法院（2017）渝民再17号、重庆市第四中级人民法院（2016）渝04民终1089号民事判决中，裁判者均认为：保险合同订立双方在签订合同时均有过错，对保险合同不成立的结果应按过错各自承担相应的责任。

根据合同法第48条的规定，当事人在订立合同过程中违背诚实信用原则给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。即因为一方合同当事人缔约过失，另一方合同当事人可取得损害赔偿请求权。在对该损害赔偿请求权进行辨析时，多有学者将其基础界定为合同履行利益，对此，笔者不能赞同。

缔约过失责任损害赔偿请求权的基础是由诚实信用原则衍生出的信赖利益，而非合同履行利益。关于这一论断，最高法院和各地法院多有相应的判例进行支撑。例如最高法（2008）民二终字第8号民事裁判认为：“缔约过失责任是一方因违反先合同义务而造成对方信赖利益损失而应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任的承担须以先合同义务的存在及违反作为前提条件。”吉林省高级人民法院（2014）吉民二终字第106号判决认为：“关于康润公司和农发行吉林营业部是否应当赔偿盛祥公司可得利益损失的问题。农发行吉林营业部、康润公司在缔约中存在过失，对无过失方盛祥公司应当承担的是其基于信赖利益所发生的实际损失，盛祥公司所主张的可得利益损失系如履行借款合同而可能获得的利益，而借款合同最终并未签订，可得利益尚未发生，故对于其该项请求不予支持。”

为了准确把握信赖利益的请求范围，可将信赖利益与合同履行利益作进一步辨析。信赖利益产生于合同订立阶段，不能根据信赖利益对合同履行后当事人可能的获利多少、大小进行判断。根据合同法解释二第8条的规定，信赖利益包括实际损失和由此产生的费用。合同履行利益产生于合同生效后，与违约赔偿、预期可得利益更为接近。

一般情况下，信赖利益包括缔约费用、履约准备费用、资金本金、资金占用损失等。对于必须的成本付出、市场风险损失、期待利益等是否属于信赖利益不能一概而论，多数情况不属于信赖利益，需要结合具体案件情况加以考量。

案例庭审中，C公司向法庭提交了一份由抵押物所在地当地房管部门出具的《情况说明》、一份当地房管部门代表人员的证人证言，证明抵押物未办理抵押登记。根据《担保合同》的约定：“合同在各方签字盖章后成立，丙方（C公司）提供的抵押物在当地房管部门办理他项权抵押登记后生效。”即担保合同约定的生效条件未成就，担保合同成立未生效，就A公司支付的5000万货款及资金占用损失，合同当事人应当承担赔偿责任。

如前文所述，成立未生效合同的缔约过失责任由造成合同未生效的过失方承担。案例中A、B、C公司签订的担保合同，实质上是第三人C公司以自有不动产作为抵押物向A公司提供抵押担保的抵押合同，其中A公司为抵押权人、B公司为债务人、C公司为抵押人。根据抵押合同的性质，抵押权人和抵押人是抵押合同的权利义务主体，在案例抵押合同未就办理抵押登记的主体进行明确约定的情况下，可推定A、C公司为办理抵押登记的共同义务人，债务人B公司非合同未生效的过失方，应排除B公司承担缔约过失责任。抵押人C公司违反了诚实信用原则，未尽到相关办理抵押登记的义务，C公司构成缔约过失。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第7条的规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”根据案例《担保合同》进行推定，为抵押物办理抵押登记应为A、C公司的共同义务，现双方均不能举证证明自己不对合同未生效存在过错，即A公司不能举证证明抵押登记是C公司的主动或主导义务，也不能举证证明所持的抵押权证是从C公司处获得，且A公司对抵押权证未尽到审核的审慎义务，则A公司对担保合同未生效有一定的过错；C公司不能举证证明自己无办理抵押登记的义务，作为抵押物的控制人，C公司至少应承担最低限度的配合登记义务。

故A、C公司对未办理抵押登记、保证合同未生效均存在过错。此种情况下，综合考虑A、C公司在担保合同中的地位和作用，对B公司不能清偿的债务部分，A、C公司需要分担A公司遭受的经济损失。

（作者：宋琴 / 周俊龙）