【中豪研究】浅析执行程序中执行担保与第三人代履行的区分规则

【摘要】执行程序中，判断第三人承诺履行债务的意思表示构成执行担保还是第三人代履行，目前并无司法规范予以适用。司法实践中，两者的意思表示也往往很难被准确区分，形式上两者通常都采取与债权人签订和解协议或者出具相应承诺函的书面表示，实质上均有担保债务履行之意，都有保障债权实现之功能。有效区分执行担保和第三人代履行，便于第三人在执行程序中作出真实的意思表示，充分清楚其承担的法律后果。同时也能避免错误适用法律，造成执行不能、申请执行人债权无法实现的后果。因执行担保和第三人代履行如何区分在执行程序并无对应的法律规范，本文尝试引入执行担保和第三人代履行对应的实体法区分规则，在个案中分析是否恰当，以尝试厘清执行担保和第三人代履行区分规则。

【关键词】执行担保   第三人代履行   区分规则

一、执行担保、第三人代履行的概念及其实体法基础

（一）执行担保概念及其实体法基础

执行担保有专门的司法解释予以规范，《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第一条规定“本规定所称执行担保，是指担保人依照民事诉讼法第二百三十一条规定，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保。” ①

故执行担保系执行过程中，被执行人为达成暂缓执行的目的而提供的一种保证。法院裁定对被执行人暂缓执行的同时，为保证被执行人后续继续履行生效判决确定的义务，由执行担保人对被执行人的生效法律文书确定的义务提供相应的财产担保，被执行人到期不履行义务的，执行担保人以其担保的财产对申请执行人承担保证责任。其实体法基础则是源于保证制度。

（二）第三人代履行的概念及其实体法基础

第三人代履行的法律规范主要体现在《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条“执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持”，② 以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十八条“执行过程中，第三人因书面承诺自愿代被执行人偿还债务而被追加为被执行人后，无正当理由反悔并提出异议的，人民法院不予支持。” ③ ，其主观上体现的是执行力向第三人扩张，实际上是债务向第三人转移。实体法基础则是债务加入。

（三）执行担保和第三人代履行所产生的法律后果

执行担保和第三人代履行形式上两者通常都采取与债权人签订和解协议或出具相应承诺函的书面表示，实质上均有担保债务履行之意，都有保障债权实现之功能。两者在功能上相似，但在执行程序中的主体地位及产生的法律后果却大相径庭。

若第三人在承诺函或相关协议中表示为债务加入的原意，则申请执行人可依据《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条，将第三人变更追加为被执行人一并申请执行。此时，第三人的身份转化为债权债务关系中当事人，直接与原债务人共同承担债务清偿责任；反之若第三人在承诺函或协议中明确表明提供执行担保的责任，则债权人只能请求人民法院直接执行担保财产或保证人财产。此时，执行的范围只能是担保人提供担保的财产或者保证人财产，不得将担保人变更追加为被执行人。简言之，执行担保产生的法律后果轻于债务加入。因申请执行人和第三人各自立场不同，也就导致两者在解释第三人意思表示上往往构成分歧，导致累诉。

执行担保和代履行如何区分，在执行程序中并无对应的法律规范。本文尝试引入执行担保和第三人代履行对应的实体法区分规则，在个案中分析是否恰当，以厘清执行担保和代履行区分规则。

二、保证制度和债务加入的区分规则

（一）理论学说

1. 利益关系说

早期德国和奥地利通说观点区分保证制度和债务加入主要考虑第三人对于债务的履行是否具有经济上的直接利益关系。④ 若第三人对于债务的履行有特殊的经济利益关系，则成立债的加入，反之则成立担保。我国早期司法实务亦采纳此种观点。在此种标准下，并不直接考虑当事人直接的意思表示，更多关注的是当事人在整体交易中的利益关系。

2. 履行顺位说

履行顺位说源于因保证责任承担具有从属性、次位性等特点。即只有当主债务人无力承担法律义务时，保证人才需要承担责任。故其责任履行有先后顺序之分。保证人对于债务履行具有“先履行抗辩权”。但债务加入往往不需要担保事由的出现，无论债务人是否能清偿债务，第三人可以直接代债务人清偿债务，此时第三人与原债务人履行顺序没有先后之区分，亦不享有担保人的先履行抗辩权，具备独立性的特征。这种履行顺位之先后区别，成为近年来司法实务对两者的区分规则。

（二）法律规则

《民法典》第五百五十二条第一次确立了债务加入制度，填补了债务加入制度过往无法可依的立法空白。债务加入和保证制度均属于《民法典》合同编的调整范畴，但对于如何区分两者，《民法典》中并无相应的法律规范予以调整。但对于区分债务加入与保证制度的基本思路，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称《民法典担保制度解释》）第三十六条仅明确规定：

“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。”⑤

据此，债务加入和保证制度区分的基本思路为第三人提供的承诺性文件具有担保的意思表示时，应当认定为担保；具有与债务人共同承担债务的意思表示时，应认定为债务加入。而难以区分为保证还是债务加入时，应当推定为保证。

三、《民法典担保制度解释》第三十六条对于区分执行担保和第三人代履行的适用规则

当事人直观的意思表示往往是其内心真意的表达。通常情况下，可以通过第三人的字面意思来确定法律的含义。文义解释具有明确性、稳定性和可预测性等特征，故第三人的措辞的字面意思是其最真切的意思表示，也是第三人所追求的法律后果。实务中区分执行担保和第三人代履行加入应当优先通过第三人在书面材料中所使用的措辞用语来认定。若第三人提供的承诺函或者签署的协议中含有“保证”“担保人”“担保期间”“提供担保”等字样的，应首先推定为第三人具有提供保证的意思表示。⑥

文义解释规则对于区分第三人行为系执行担保还是代履行具有十分重要的意义，但在当事人缺乏基础法律知识，其承诺函或者是协议语句含糊或矛盾，难以表达出其内心真意之时，此时应当参照《民法典担保制度解释》第三十六条第三款：“第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证”。即适用存疑时应当推定为保证之规则。在“韩彬泽、韩铭友借款合同纠纷执行异议案中”， ⑧ 《执行和解协议书》载明，“甲方王龙、乙方韩彬泽、丙方韩铭友签订《执行和解协议书》，约定乙方愿分三次支付甲方共计165000元，丙方对前述债务承担连带保证责任，同意追加丙方为案件被执行人。”《执行和解协议书》签订后，法院裁定执行终结，但被执行人韩彬泽未按照约定履行还款义务，韩彬泽在恢复执行时申请追加韩彬泽、韩铭友作为被执行人。

四、引用《民法典担保制度解释》第三十六条规则区分执行担保和第三人代履行的重要意义

执行程序中，第三人承诺履行债务的意思界定不同，其在执行程序中的执行地位不同，相应承担的法律后果也不同。若第三人承担的担保责任，其享有“先诉抗辩权”，即只有当债务人无法履行法律义务之时，执行担保人才需承担责任。若第三人明确表示其为第三人代履行，则其执行地位会依据《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条规定追加其为被执行人，与原债务人共同承担法律责任。其与原被执行人履行债务顺位并没有先后之区分，也无需担保事由的出现，第三人一旦加入就需受到原债务的约束，成为并存的“债务人”。区分执行担保和第三人代履行有助于第三人担保债权时，厘清其可能面临的主体地位的变化。

当事人的意思表示往往是其内心真意的表达，由于两种意思表示产生的法律后果不尽相同，当事人的心理预期也大相径庭。首先，第三人承诺构成执行担保，被执行人逾期仍不履行的，法院有权直接在第三人财产担保范围内，执行担保人的财产。即担保人对可能被执行财产的范围是可预期的。若第三人承诺构成代履行，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人之后，法院可直接对第三人强制执行，其直接成为债权债务关系中的当事人，且较之原债务人，履行顺位没有先后之分，承担义务后能否追偿原债务人取决于双方的约定。其承担的责任相对于担保责任而言更为严苛。其次，在意思表示不清晰的情况下，推定为责任较轻的担保责任，也更符合第三人对债务人的信赖利益。

原《担保法》和司法解释更倾向于保护债权人的立场，“存疑推定为保证”规则适用则弱化了这一观点，从债务承担最终人角度，保证人履行的主债务人的债务，其承担债务后，有权向主债务人追偿，本质上原债务人还是需承担债务。⑨ 而第三人代履行本质上更像是履行自己的债务，其加入债务后，除非与原债务人另有约定，否则其承担债务后，不能向原债务人追偿，大概率就是最终的债务承担人。“存疑推定为保证”倾向于减轻第三人提供债权担保的责任。

五、结  语