摘 要：我国破产程序中撤销权的相关规定较少，主要集中于《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第31、32条，《关于适用<企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称破产法司法解释二）第9-16条。伴随着《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的生效实施，《民法典》第538、539条关于撤销权的规定，对破产撤销权制度有较大影响。以此为契机，厘清破产撤销权与民法撤销权的异同，是更好研究破产撤销权制度的前提，也是更好适用破产撤销权的必要条件。同时，结合我国破产撤销权的司法适用情况及国外有效经验，分析目前我国破产撤销权制度存在的问题，以期为我国《企业破产法》对破产撤销权的立法修改建言献策，更好地推进我国破产制度发展，真正地实现最大限度保护债权人利益的目标。
关键词：破产撤销权 民法撤销权 司法适用 完善建议
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破产撤销权基础理论
厘清破产撤销权制度的基础理论是发现制度存在问题的前提条件。首先，对可撤销行为进行分类和各类别的特征总结，进而明确可撤销行为的行使条件；然后分析《民法典》语境下，民法撤销权与破产撤销权的关系，突出民法撤销权的优势，为吸收借鉴《民法典》对撤销权的立法思路，做到与《民法典》的立法衔接做好充分的理论研究。①
（一）破产撤销权的行为类型
我国破产制度更多的是借鉴美国经验，将破产撤销权分为欺诈行为和偏颇清偿行为。欺诈行为是指债务人与第三人之间做出危害其他债权人的行为，减少了债务人财产的总价值，直接损害了全体债权人利益。后者是对特定的债权人有利而对其他债权人不利的处分或给付行为。
1．欺诈行为
欺诈性行为一般有两种表现形式：其一是债务人故意使自己的责任财产不当减少；其二是债务人使自己的债务总额无端增加。欺诈行为中，相对人支付相应对价的行为是有偿行为，相对人未支付相应对价的行为是无偿行为，该对价应作广义理解，不仅包括支付合理的价格，也包括语言上的承诺，还包括不作为的行为。其中，无偿行为包括两种：
（1）无偿转让财产的行为。其是以积极的作为方式将自己的责任财产减少的一种行为,即破产企业在法定临界期内,将其财产转让给交易相对人且未获得对价,该行为具有明显的逃避债务的意图，对全体债务人利益具有有害性,因此许多国家也将该行为规定为可撤销行为。值得注意的是，该行为必须是以合法的形式进行的，因为《企业破产法》第33条将为逃避债务而隐匿、转移财产的行为规定为无效行为，其对应的权利是管理人的追回权，而非撤销权。
（2）放弃债权的行为。债权虽然不是现实拥有的财产,但是属于可得利益，一般而言，行为人放弃债权是自己对权利的处置行为，法律不应介入，但是当放弃债权行为的时间点在破产临界期内，将导致破产责任财产减少而损害债权人的利益，因此都属于可撤销行为。
以明显不合理的价格进行交易的行为。相对人支付了一定的对价，为有偿行为。该行为相较正常的交易行为有违交易规律，一定程度不当的减少了破产责任财产，因此也属于可撤销行为。
2．偏颇清偿行为
偏颇清偿行为是指破产债务人在临界期内对个别债权人进行清偿,从而使个别债权人获益的行为。偏颇清偿对其他债权人来说，会导致个别债权人得到优先足额的清偿，其他债权人的清偿率也因此变得更低，违背了破产法公平原则。
主要有以下几种情形：
（1）对没有财产担保的债务提供财产担保的行为。对该项行为的通常理解为，在破产程序开始前的法定期间内，如果债务人将自有财产为本没有财产担保的既存债务设定物保的，管理人即可主张撤销。如果被担保的债务不是既存的债务，而是与担保物权同时成立，那么就不构成可撤销的偏颇行为。当处于破产程序时，有财产担保的财产与其他的普通债权相比，可以在清偿时享有优先受偿的权利。在法院受理破产申请之前的一年内，债务人为之前并没有财产担保的财产提供担保，从而使后为其提供担保的债权人可以优先于普通债权人得到清偿，此债权人原本应是按照各个普通债权人应得到的份额来获得清偿，债权人因财产担保而优先受到清偿，这会导致用于偿债的债务人财产减少，使一般的无担保债权人所分到的数额减少。无疑是损害了全体普通债权人的利益，这不符合在破产程序中要实现公平清偿的目的。
（2）对未到期债务提前清偿。即债务人在破产申请受理前的法定期限内，对未届清偿期的债务提前偿还的行为。因为提前清偿的行为是对被提前清偿的个别债权人受益的行为,该受益行为是建立在普通债权人权利受损的基础上,违背公平有序清偿原则。
（3）破产受理前6个月内的个别清偿行为。根据《企业破产法》第32条的表述可概括为三个条件：第一是时间条件，在法院受理前的六个月内实施了清偿行为；第二是财产状况，债务人已具备资不抵债，无法清偿债务的破产原因；第三是行为要件，具备对个别债权人清偿的行为。但是除以上所述之外，还有一个例外规定为“个别清偿使得债务人财产受益的除外”。
（二）破产撤销权的行使条件
1．破产撤销权的行使主体
《企业破产法》第34条将行使破产撤销权的行使主体规定为破产管理人。在破产清算程序中，管理人作为撤销权行使主体毋庸置疑，但是在破产重整程序中，对于行使主体观点不一。《企业破产法》第73条规定：“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。”该条规定在理论中有两种观点。观点一认为：撤销权应当由管理人统一行使，因为破产企业常常伴随着债务人不诚信的行为，此时仍由债务人行使可能导致行使权利不积极。观点二认为：撤销权应当由债务人行使，因为在重整过程中，管理人享有的是监督权，法律并没有赋予管理人在监督之外的其他权力。其次，债务人此时具有双重身份，一个身份是作为债务人继续经营，另外一个身份是作为托管管理人行使代表破产企业进行起诉、应诉等权利。② 因此，由债务人行使破产撤销权更为合适。笔者赞同第二种观点，考虑到二者的冲突，应由债务人行使破产撤销权更加合理，但同时需要发挥管理人的监督职责，当债务人行使撤销权不适当时，由管理人行使破产撤销权。
2．破产撤销权的被告主体
我国《企业破产法》将行使破产撤销权的方式规定为诉讼方式，在管理人或者托管债务人提起诉讼行使撤销权时，对于谁为被告的问题，法律并未明确规定，目前学理界有以下两种观点：
（1）在不涉及财产追回，仅需撤回债务人行为时，以债务人为被告；涉及财产追回时，则以债务人和相对人（或转得人）为共同被告。③
（2）以债务人为被告，将相对人列为第三人。
这两种观点都会导致管理人同时作为原告和被告的情形，这明显是不符合《民事诉讼法》的规定。笔者认为，不应将债务人作为被告，而应仅以相对人为被告。因为首先恢复破产财产是行使破产撤销权的目的，财产的最终去向才是实现这一目的的关键之处，另外将债务人排除在被告之列也能防止诉讼两造的混乱局面。
3．破产撤销权的行使方式
对于破产撤销权的行使方式，总结来说主要有三种方式，诉讼方式、非诉讼方式和抗辩方式。大多数国家（地区）普遍规定由当事人自行向法院提出申请，请求法院判决宣布此次交易行为无效，并且根据破产法的规定来采取下一步的挽救措施。总之，原则上，破产撤销权的行使方式应是由行使主体以诉讼的方式来向有管辖的法院提出。
《美国破产法典》上没有规定破产撤销权的行使方式，但是在破产审判实践中，又发生许多有关破产撤销权的诉讼判例，也就是说，管理人可以向实施偏颇行为及欺诈行为的相对人主张破产撤销权，并且采取措施追回债务人财产，当相对人不接受管理人这一主张时，管理人可以向法院提起破产撤销权诉讼 ④ 。《日本破产法》第17条规定了行使否认权的方式：否认权通过起诉、请求否认或者抗辩，由破产管理人行使。前款的诉讼以及请求否认的案件，由破产法院管辖。⑤ 比较特殊的是，我国台湾地区破产法区分了诉讼方式和诉讼外的行使方式。⑥
根据我国破产法，将撤销权的行使方式表达为“管理人有权请求人民法院予以撤销”，其确认了行使破产撤销权的诉讼方式。当然，若管理人在可撤销行为的相对人同意的情形下，则可行使撤销行为来追回财产，法律并不禁止这种行为，但若相对人不同意，就只能以诉讼方式行使破产撤销权。
4．破产撤销权的行使后果
我国《企业破产法》对破产撤销权行使的法律后果没有完整的规定，但是在理论界中有比较统一的结论，即对于不同的可撤销行为有不同的法律后果。对于无偿转让财产的恢复破产财产，放弃债权的恢复债权，对没有财产担保的债务提供财产担保的恢复担保物。对于以明显不合理价格进行交易行为，在撤销交易之后，应当返还价款，因交易产生的债务作为共益债务清偿。对于个别清偿和对未到期的债务提前清偿行为，在撤销清偿行为后，恢复清偿的价款，相对人的债权作为普通债权进行清偿。
（三）破产撤销权与民法撤销权的关系
因破产撤销权制度是从民法中演化而来的，故两者之间具有相似性。首先，两者皆为保护债权人的合法权益；其次，均是通过诉讼的方式实现；最后，均是通过撤销侵害人的行为，从而达到返还财产的法律效果。可以说，民法撤销权和破产撤销权是一般与特殊的关系。
破产撤销权制度赋予管理人作为权利行使主体，并且限制了债权人行使权利，要求管理人勤勉尽责地履行职务。但在实践中，在管理人怠于行使破产撤销权，导致未能及时追回债务人财产，债权人因此而无法公平受偿。在上述情形下，破产法司法解释二明确若管理人未依法请求撤销债务人无偿转让、以明显不合理低价转让行为以及放弃债权行为的，债权人可以依据《民法典》第538、539条规定提起诉讼。除此之外，《企业破产法》还赋权债权人可以选择向管理人主张因未依法提起撤销权诉讼导致债务人财产减损的赔偿责任的权利。也就是说，在管理人不作为时，债权人不仅可以向债务人提起撤销权诉讼，还可以向管理人提起侵权损害赔偿之诉，这也是被学界称之为民法撤销权与破产撤销权竞合下的适用。
尽管两者之间有关联和竞合，但适用的背景不同决定了两者之间的区别存在。
1．行使前提不同
民法中债权人撤销权的行使，以债权债务关系存在，债务人有损害债权人利益的行为为前提。但是在破产撤销权中，除了满足债权债务关系的条件外，还将破产程序开始纳入行使前提。换言之，在破产程序尚未开始前，尚不存在管理人之说，更谈不上破产撤销权。
2．行使主体不同
民法中债权人撤销权由债权人行使，而破产清算程序中撤销权由破产管理人行使。其原因是民法中债权人最了解自己的权利受到损害，为了维护自己的权利而自己申请法院进行撤销。而破产领域中，债务人企业由破产管理人接管，管理人具有管理债务人财产的职责。为了方便管理，避免诉累，同时也防止债务人转移财产，将管理人作为破产债务人的撤销权行使主体能更好地保障债权人的利益。同时，破产法司法解释二第13条规定，若管理人未依法提起破产撤销权诉讼，债权人可提起诉讼，追回的财产归于债务人财产。
3．需满足的主观条件不同
根据民法撤销权的相关规定，法院在认定以明显不合理价格转让财产的行为时，需要考虑债务人及交易相对方的主观意思。在这种情形下，主观恶意系形成撤销权的构成要件。而在破产程序中，则采取的是形式判断原则，不要求管理人在主张撤销权时需要考虑债务人或者第三人的主观意思。
4．法定期限不同
民法撤销权的存续没有期限限制，只要债权债务关系成立后发生了可撤销情形，债权人即可行使撤销权。而破产撤销权规定了临界期，即债务人在受理破产申请前1年和6个月内发生的不当行为，管理人均可以行使撤销权。破产法对可撤销行为的期限做了限制，一是平衡债务人和债权人的利益；二是考虑到无期限核查债务人的可撤销行为，会使得破产进程过于拖沓，影响清算效率。
5．时效不同
民法撤销权受到主观和客观的双重除斥期间的限制。第一重期间是自不当行为发生之日起五年，第二重期间是自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年。破产法撤销权行使时效是破产程序终结后的两年内，至于这两年是除斥期间还是诉讼时效，由于法律没有明确规定，学界也有着不同的观点。一部分学者主张诉讼时效；更多的学者主张除斥期间，原因是破产法中的撤销权制度是由民法中延伸出来的，其立法目的均是保护债权人的财产，因此更倾向破产撤销权是除斥期间这一说法。
6．受益主体不同
民法中因行使撤销权恢复的财产回归债务人，并且可对债权人进行直接清偿。而行使破产撤销权后恢复的财产归入破产财产中，按照法定的清偿顺序对债权人进行清偿。
（四）民法撤销权的立法优势
1．可撤销行为更广泛
《民法典》将债务人放弃债权、放弃债权担保、无偿转让等无偿处分财产和财产性权利，或者恶意延长其到期债权履行期限的行为均规定为可撤销的行为，可撤销行为更广泛。
2．债权人代为行权费用性质明晰
如前所述，在管理人怠于行使撤销权或者管理人在破产程序终结后不能行使此权利的情况下，债权人可以请求人民法院根据《民法典》的相关规定主张撤销债务人的不当行为。其行使撤销权或者其他救济途径而产生的必要费用，如诉讼费、保全费、差旅费等如何界定？以前的法律对此没有明确，理论上存在争议。一是认为该类费用应作为破产费用，理由是：破产撤销权理应是管理人执行职务工作，基于此而产生的费用应当根据《企业破产法》第41条第3项的规定为破产费用；债权人代为行使职权，因此所产生的费用也应认定为破产费用。二是认为该费用是因为管理人怠于履行职务而致债权人损害所产生的债务，应当根据《企业破产法》第42条第5项的规定，认定为共益债务。本次《民法典》第540条规定债权人行使撤销权的必要费用由债务人负担，且该诉讼属于代表诉讼，追回的财产归入债务人财产，在破产程序中，债权人代为行使撤销权的必要费用宜认定为共益债务。
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破产撤销权的司法适用
在第一部分对破产撤销权制度进行基础分析之后，笔者通过搜索司法实务数据，总结当前司法实务中对可撤销行为的认定，为归纳简析破产撤销权在当前理论和司法实务中存在的问题作铺垫。
笔者以“案由：破产撤销权纠纷”“案件类型：民事案件”“文书类型：判决书”为条件，在威科先行数据库进行检索，共获得1877篇生效判决。笔者选取近三年的数据，在筛选出重复案例后，该时间段共计生效裁判文书978件。法院判决可撤销的情况较多，判决理由多是根据相关法律规定和构成要件，但也存在裁判标准不一，自由裁量宽严有别，导致了对可撤销行为的认定存在偏差、结果上存在不统一的情况。笔者对异议较大的行为涉及到的裁判观点，结合理论进行剖析。
（一）无偿转让财产
法院认定无偿转让财产的行为并未考虑债务人的主观因素，但在客观上要满足四个要素：转让的范围不仅仅是“财产”，还包括财产性权益。《企业破产法》未对财产性权益进行规定，仅包括实物和货币，直到破产法司法解释二才明确，有价证券、知识产权、可转让的债权、用益物权等财产性权益均被纳入可转让的范围内；转让方式不仅仅限于无对价，还包括实质上无对价；该行为必须是发生在破产临界期1年内；该行为会直接导致债务人财产减少，使得其他债权人可分配的债权额变少。
除了比较传统的情形外，实践中还存在以下几种无偿处分债务人财产的行为，目前实务中争议比较大：
1．公益性捐赠行为
如果仅仅依据《企业破产法》规定和对无偿转让行为的构成要件来判定，那么公益性捐赠行为属于可撤销行为范畴。但根据《民法典》第658条规定，公益捐赠属于不可撤销的行为。那么在法律适用冲突的情况下，是适用特别法优先于普通法原则，即属于破产可撤销行为吗？显然又不能一概而论。美国对于慈善捐款的撤销与否，会综合考虑欺诈意图、捐赠性质、捐赠标的物、受赠主体、捐赠金额等多方面。根据慈善捐赠安全港规则，美国认可个人捐赠的、以现金或类现金形式向合格慈善主体进行一定金额限度（或符合以往捐赠惯例）的慈善捐款享有不因破产而被撤销的权利。因此，对于公益捐赠是否可撤销行为不能简单依据《企业破产法》对无偿转让财产行为的认定要件进行判定。
2．针对债务人基于习俗进行的合理赠与行为
目前我国对这些行为没有具体规定，德国、英国就规定参加婚礼、圣诞节等习俗性场合时，随意性赠与的低价值财物等不视为可撤销行为。该类做法更为合理，我们可以借鉴外国立法对此问题加以区分，有助于建立和谐社会。
（二）以明显不合理价格交易
在对该行为认定上，主要是如何判断“明显不合理对价”，目前《企业破产法》还没有不合理对价的判定标准。那么判断对价是否合理主要有两个因素：第一个因素是参照标准，按市场价或是利用经济学的成本、竞争导向、习惯等定价方法；有了参照标准后，如何对价格进行量化是第二个判断因素。在破产程序实践中，判断不合理的价格标准主要是参照合同法解释（二），即转让的价格相较当时、当地的指导价或者市场交易价而言，低于70%或高于30%，一般视为明显不合理的价格。
然而，当企业出现债务危机时，大多都会采取“低卖”的方式变现财产，回笼资金，以恢复企业的正常生产经营。如实务中，常有债务人变卖二手车、股票等极其容易受市场变化、适用年限等因素影响，在变卖前很少会进行市场评估、拍卖等法定程序。为此，法院即使参照合同法解释（二）的规定，也会考虑到上述因素，不会断然认定是明显不合理价格，如（2017）浙0109民初14561号民事判决书。而且，有些在市场上非流通类的标的物，亦无法进行评估，这对债务人以明显不合理对价交易的行为认定带来很大的阻碍。
（三）对无财产担保的债务提供财产担保
在司法实务中，对该行为的认定极为严格，必须满足以下四个要素：被担保的债权是债务人已经形成的债务，如（2013）台温商初字第1810号民事判决书；提供的担保已生效，若担保物权未生效，那么也不存在可撤销的情形；提供的是有财产价值的担保，若无财产价值，就不算债务人财产流失，对后续债权清偿无实质影响，例如（2015）南民初字第279号民事判决书对保证担保不予撤销；上述说的财产担保，仅适用于抵押、质押等约定担保物权，而法定担保物权，如留置权则不适用。
1．债务人为他人债务提供财产担保是否构成可撤销行为
有的观点认为，债务人为他人提供财产担保并无任何经济利益，故应当属于无偿行为而予以撤销。有的观点则认为，债务人提供的担保可以将来的求偿权对被担保人行使追偿权，并非完全是无偿行为，不能一概予以撤销。只有债务人承担担保责任后，第三人及其他担保人均无能力承担其相应的责任，债务人面临须以其担保财产承担担保责任后，管理人才有行使破产撤销权的可能。
实践中，如果出现担保权人凭生效法律文书向管理人申报债权并主张实现担保物权的情形的，即可判断此时主债务人已丧失清偿能力。即使破产债务人在承担担保责任后可以行使追偿权，但此时破产债务人的追偿只是一个没有保证且难以实现的债权，其权利实现的可能性很小，且担保权人一旦行使担保权，则必然会涉及物的转让和处分，这与财产的无偿转让行为并无实质性区别。因此，管理人将债务人为他人债务提供财产担保的行为理解为一种无偿转让行为更为合理，在满足法定撤销期间的情况下，可以申请法院予以撤销。目前，多地法院已采纳该观点并运用于实践审判工作中，如（2019）川16民终1428号、（2019）湘04民终2723号民事判决书。
2．反担保行为是否属于可撤销行为
企业之中常常出现担保人在为债务人提供担保之后，要求债务人为其提供担保的现象，反担保行为是保障担保人对债务人的追偿权的实现，因此这实质也是一种担保行为。在司法实践中，关联企业往往会在为债务人提供了保证责任后，要求债务人提供反担保。对于破产债务人来说，反担保并不是一个纯粹的负担行为，也在反担保中获得了一定的利益。因此，对于该种担保行为是否应当被撤销存在一定的争议。
3．关联企业担保行为是否属于可撤销行为
由于目前融资难、贷款难等问题层出不穷，因此关联担保在司法实践中常有发生，常见情形包括公司与股东、母公司与子公司、总公司与分公司之间形成的担保。这些担保企业可以分为两个类型：第一类是担保链企业，即担保企业与被担保企业直接互相连环担保，形成担保链；第二类是混同企业，即担保公司与被担保公司之间存在财务混同、人员混同的情况。两种不同企业之间的担保行为是否应该被撤销，目前法律存在空白，在经济增速放缓的大背景之下，关联企业担保问题不断涌现，对该行为是否应当被撤销也是急需解决的一个问题。
（四）提前清偿未到期债务
实践中，对于债务人和交易相对人在合同中明确约定了加速到期条款，即某一情形出现，原本履行期限未届满的视为已届满。通常用于银行等金融机构的借贷合同，在债务人分期还款过程中，若有一期没有按约定还款，视为全部借款到期，债务人存于银行内的部分货币资金自动划扣偿还到期借款。这种情况，学界有很多争议，有的认为这是霸王条款，债权人利用自己的强势地位而设定，若视为到期债务会有损其他债权人利益，不符合破产法的公平正义原则；有的认为不能一味地倾向债权人，而破坏金融市场的稳定秩序和发展，需要平衡各方的合法权益，以达到社会公平的目的。此类纠纷日益增多，对于债务是否到期的争议，目前裁判观点已总体达成一致，认为银行加速到期条件成就，履行期限即为届满，不认定为提前清偿的行为，如（2014）台玉商初字第2609号民事判决书。当然，是否属于个别清偿的行为，仍需要具体分析。
（五）个别清偿行为
司法实务中对于个别清偿行为的认定，主要还是根据学界对该行为构成要件的研究结果来认定，但由于个别清偿行为的认定标准过于抽象且不明确，因此大多数法官在尽力回避对个别清偿的构成要件进行阐述，基本直接在法院认为中写“该清偿行为符合或不符合《企业破产法》第32条的规定，予以或不予撤销”。该行为认定的主要难点在于以下三个方面：
1.个别清偿行为如何认定
例如银行直接划扣债务人存款的行为，有的法院认为清偿不区分主动与被动，即使是银行主动划扣，仍属于个别清偿；有的法院则不认为是个别清偿。就同一案情，不同的法院、不同的时期认定结果也会不同，如（2017）鲁1103民初字第987号、（2017）鲁11民终1370号民事判决书。对个别清偿行为的不同理解，会导致裁判结果的不同，使得在实践中各主体赖以判断的标准也不尽相同。
2.债务人出现破产事由如何举证
虽然我国破产法未对个别清偿行为的主观认定进行规定，但债务人清偿的是到期债务，则属于正常履行义务的行为，从主观上可以推定为善意的，只有当出现破产事由时，仍选择个别债权人进行清偿，才可以推定其主观存在恶意。因此，需要管理人举证证明债务人向个别债权人清偿时，存在破产事由。有些债务人财务账簿缺失或者有些债务人下落不明等原因，都会导致管理人举证困难，实践操作上存在极大的困难。
3.使债务人财产受益如何认定
这不仅是认定个别清偿的构成要件，还是判断个别清偿的例外情形的标准。有的法院认为个别清偿行为虽未使债务人财产受益，但也没有使其财产受损，不应撤销，如（2014）温乐商初字第915号民事判决书；有的则法院认为因个别清偿行为，而使得债务人免除更多的债务，从客观上使债务人财产受益，如（2015）皖民二终字第42号民事判决书。该条款连学界都有不同解读：有的学者认为使债务人财产受益不仅是对价，还有偿还以外的利益；有的学者则认为需要同时满足财产的等值交易和即时交易关系。实务界和学界对债务人财产受益的认定有不同理解，原因是我国立法对清偿行为的例外规定过于抽象、笼统，语言表述也模糊不清，使法院在司法裁判中无法准确适用。
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破产撤销权制度存在的问题
通过对破产撤销权制度进行理论和实务的分析，可以看出当前我国破产撤销权制度存在不少问题。该部分对存在的问题进行总结，以期针对性地提出完善建议。
（一）立法模式单一
我国关于可撤销行为的规定采取了列举模式。列举式的优点是有较强的指引性，适用领域清晰，并且能够给予裁判者清楚明确的指引。但同时列举式的规定也容易使法条僵化，过于教条主义。对于法官来说，在审理案件时可以依照列举情形对号入座，但若出现未列举的情形时，则需要依赖法官的自由心证和自由裁量权。随着市场经济的发展，越来越多复杂的情形出现，如果没有概括性原则，仅靠列举式条文，无法满足市场对解决疑难纠纷的需求，法官对同一情形的认定也容易出现不同的裁判结果，从而降低司法公信力。
（二）无偿行为概念不周延
《企业破产法》第31条规定对无偿行为的撤销问题存在立法逻辑不够严谨，“无偿”概念的外延未能包括所有应有选项，与其他规定的分类标准不一致，不能适应司法实践的合理需要等问题。例如，该条将“放弃债权”这种同样是无偿性质的行为规定为一种独立的可撤销行为，未纳入无偿行为的范围。而《民法典》第538条规定将债务人的放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产及财产权益，或者恶意延长其到期债权履行期限（属于无偿放弃债权的期限利益，但以存在恶意为前提）的行为，均纳入可以撤销的无偿行为范围内。《企业破产法》则并未规定以上内容。⑦
（三）忽视主观意思对可撤销行为效力的认定
我国现行的破产撤销权制度没有将主观意思作为构成要件，管理人无需对债务人或交易相对人是否存在主观恶意进行举证，只要行为符合客观要件即可。这将导致如下问题：第一，增加企业的交易成本。在破产企业与第三方进行交易时，第三方企业会为了防止破产企业与自己的交易在将来可能被撤销，常常会采取要求对方提供担保的形式来维护交易安全，这无疑增加了企业的交易成本。第二，债权人的利益值得保护，第三人的利益也应该加以考虑。并非所有的债务人与第三人的交易都是为了逃避债务，也存在为了帮助陷入破产困境的债务人的第三人的情形，假如不考虑主观善恶直接撤销，不仅不利于破产债务人的起死回生，对第三人也不公平。第三，主观主义会导致举证困难，行使撤销权最终被撤销的概率下降，还会变相导致可撤销行为增多。《民法典》第539条规定就引入了相对人主观意思为构成要件。因此，忽视主观意思也不利于做到与《民法典》的衔接。
（四）缺少例外规定
我国仅在破产法司法解释二中规定了五种可撤销行为的例外情形。随着经济发展，交易方式也多种多样，仅靠条文列举的五种情形，远远无法满足现在司法实务的需要。实践中，很多争议纠纷都涉及可撤销的例外情形。
1.缺少对公益捐赠和基于习俗的合理赠与行为的效力认定
无偿转让财产行为的范围很广，在司法实践中一般出现的是赠与行为，但是像公益捐赠行为也属于无偿转让财产行为的一种。那么对于在经济恶化之前所做出的公益性捐赠行为和基于习俗的合理的赠与行为，如果发生在破产企业临界期内，是否属于可撤销行为呢？这似乎是一场公共利益、习俗惯例与债权人利益的博弈，而我国《企业破产法》未对无偿转让行为进行例外规定，这表明对于公益捐赠和基于习俗的合理赠与行为也是可以撤销的，这样的规定是欠妥的，一边是公共利益和习惯，另外一边是债权人的利益，完全排除例外规定是不合理的。
2.以不合理价格进行交易缺少价格判定标准
实践中仅参照《合同法司法解释二》对不合理价格进行认定，但随着市场价交易及特定物的特性，已经不能简单以超过或低于一定比例的标准来衡量，还需要综合考虑物的特性，变现的难易等综合因素。
3.偏颇清偿行为的例外规定过于原则
如何判定个别清偿“使债务人财产受益”？判断标准是什么？仅仅以一个抽象笼统的概念作为例外规定，并未作出列举和释义，很容易在司法实践中造成法官理解的偏差，最终导致同案不同判的问题。对个别清偿行为规定抗辩理由，但对于其他两种偏颇清偿行为却没有给与相同或者类似的抗辩理由。到期债务提前清偿行为与破产受理前6个月的个别清偿行为，二者的区别是债权到期与否，可是对于未到期的提前清偿行为，假如该清偿行为使债务人受益，是否应当撤销呢？破产撤销权的实质是恢复基于不当行为做出的有损破产债务人财产利益的行为，使恢复的财产按照法定程序对债权人进行清偿。那么不考虑实质而一律撤销，只会增加交易安全和秩序问题。且相似行为不做相似的规定，条文之间的逻辑性也是不严密的。
4.担保问题规定不明确
《企业破产法》规定在破产受理前一年内，债务人对无财产担保的债务提供财产担保可撤销，这里的无财产担保的债务是指对债务人自身的债务，担保仅限财产担保。那么对于为他人债务提供财产担保或保证担保，债务人的反担保行为及关联公司之间的担保是否予以撤销，法律并未明确规定。
5.未明确破产重整程序中撤销权的行使主体
我国虽规定了破产管理人为破产撤销权的行使主体，但是在破产重整中，债务人自行管理财产和负责营业事务，代行管理人职权时，其中是否当然包括行使破产撤销权的内容，法律没有明确规定，实践中也存在不同的观点。若法律不作具体规定，则易导致法院在认定原告主体时的不同裁判，导致司法认定的混乱。
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完善我国破产撤销权制度的建议
（一）采取概括加列举式的立法模式
我国可借鉴德国的概括式加列举式模式。《德国支付不能法》第129条对可撤销行为进行了原则性的规定，抽象出了破产可撤销行为的共同特征，将可撤销行为定义为在破产程序前做出的损害破产债权人利益的行为，接着用130到146条一共16个条文对可撤销行为进行了列举。这种概括式加列举式模式的优点在于充分考虑到了社会发展的客观情形，利用原则性的规定来缓和法律的滞后性，为法官的自由裁量提供了原则性的指导，也避免了单纯列举式带来的过度僵化问题。因此，在我国关于立法模式选择的问题上，概括式加列举式的模式值得纳入借鉴考量。
（二）参照《民法典》完善可撤销行为类型
《民法典》的出台为完善可撤销行为类型具有重大意义，《企业破产法》在立法上应做到与《民法典》的衔接，将《民法典》规定的债务人放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产及财产权益，或者恶意延长其到期债权履行期限（属于无偿放弃债权的期限利益，但以存在恶意为前提）的行为，均纳入可以撤销的行为范围内。债权人在管理人不行使或不能行使上述撤销权的情况下，也可以请求人民法院依据《民法典》的规定予以撤销，并将由此追回的财产权益纳入债务人财产，向全体债权人作统一分配。同时规定债权人依据《民法典》行使撤销权的必要费用，由债务人负担，在破产案件中表现为可以作为共益债务由债务人财产中优先支付。
（三）引入主观要件的认定
我国在认定可撤销行为时采用客观主义标准，不考虑与破产债务人交易第三人的主观意思，目前部分学者支持这种观点。支持理由主要包括：首先，当管理人行使撤销权时，说明之前的可撤销行为并未对企业摆脱破产困境起到作用，此时考虑受让人的善恶意来阻碍撤销权的行使并无必要；其次，依据交易相对人的主观善意来决定是否撤销，不符合效率价值；最后，《企业破产法解释（二）》中规定的个别清偿免于撤销的情形释放出当涉及公共利益时，主观意思没有考虑的必要。⑧ 另外一部分学者支持混合主观主义，支持的理由主要有：第一，善意的交易第三人的利也值得被保护，不能只保护债权人，而对善意第三人的利益置之不顾；第二，不考虑主观意思，会影响交易安全和经济的稳定性。
对于这两种观点，笔者认为将主观意思引入可撤销行为中更为合理。首先可撤销行为类别多样，不同行为的有害性有一定程度的区别，不应当统一适用客观主义；其次，给与善意第三人抗辩权，是对信赖利益原则的保护和贯彻。最后《企业破产法》应与《民法典》衔接，价值理念应保持一致，《民法典》中的可撤销行为就是充分对双方的主观意思予以考量。在引入主观意思时，应当注意两个问题：
1.利用主观意思的抗辩主体是债务人还是与债务人交易的第三人
有学者认为考虑主观意思的对象包括债务人和第三人。笔者认为只需要考虑第三人的主观状态，无需考虑债务人自己的主观意思，提出该观点基于以下理由：第一，破产债务人对自己的经营情况了如指掌，极少出现债务人为善意债务人的情况，考虑债务人的主观意思显得没有必要；第二，对“无偿转让财产”“放弃债权”“对没有财产担保的债务提供担保”“对未到期债务提前清偿”“个别清偿”几种行为考虑债务人的主观意思可能会导致债务人利用主观意思进行免责，从而频发可撤销行为。“以明显不合理的价格进行交易”的行为为有偿行为，需要对交易相对人进行保护，此时需要考虑交易相对人的主观意思，若同时需要考虑债务人的主观意思，也会出现反向鼓励可撤销行为的发生。第三，假如行使破产撤销权需要考虑债务人的主观意思，则需债务人证明自己是善意的，也即证明自己不知道公司即将陷入破产丧失清偿能力，对于大部分债务人来说很难能够证明，因此，该免责事由也显得名存实亡。
2.对于所有的可撤销行为是否都应当考虑主观意思
笔者认为，除对有偿行为需要考虑交易相对人的主观意思之外，其他行为采取客观主义。因为在债务人处于破产边缘时进行无偿处分财产的行为对债权人权益的影响较大，此时不考虑交易相对人的主观意思，直接撤销更有利于对债权人的保护。但是对于有偿行为，直接撤销则有失偏颇。以明显不合理的价格进行交易行为为有偿行为，对于该行为的保护目前立法上进行了区别于其他行为的处理，即撤销交易之后，产生的债务作为共益债务清偿。尽管有了这样的倾斜保护，笔者认为若将主观意思加入，对交易相第三人保护更为到位。具体做法为对以明显不合理的价格进行交易的行为推定为恶意，但是第三人能够证明其为善意的除外，也即能够证明自己对债务人的经营状况不知情，或者虽然知情但是有充分的理由认为其能够摆脱困境。
3.举证责任倒置
由交易相对人负有举证责任，证明其不存在主观恶意，而不是由管理人承担举证责任，证明交易相对人是否有相对恶意。具体举证的表现有：（1）不知债务人经营状况；（2）正常的业务往来；（3）虽然知情债务人的经营状况不佳，但可以使其摆脱困境等。
（四）增加并细化例外规定
1.增加无偿转让财产行为的例外规定
《德国支付不能法》第134条第二款规定，对低价值常见随意性赠与物品是不予撤销的。同样《英国破产法》将部分合理转让的财产排除在撤销之外，比如圣诞节或者生日礼物等 ⑨ 。这样柔性的规定使得破产撤销权更加符合社会人情。虽然该行为一定程度上损害了债权人的利益，但是在判断是否撤销时，需要衡量公共利益与债权人之间的利益，从法理学的角度看，当存在利益冲突时，应当遵循公共利益优先原则，因此公益捐赠行为不予撤销是合理的。相反，如果为了保护债权人的利益而损害公共利益，会降低社会对企业的信赖感，于企业自身发展乃至整个经济环境都是不利的。其次，中国是人情经济社会，债务人多少会有一定程度的日常生活赠与行为，一概撤销显得不近人情，更何况，日常生活看似无偿的行为，对债务人来说可能会从另一个方面得到回报，所以不能单纯地将无偿行为看作是零回报的情形，应该结合具体案件做不同的分析。笔者认为应该为无偿转让行为增加两个例外规定，当然为了防止债务人利用此规则进行无偿转让财产损害债权人的利益，宜将金额做一定的限制，应当限定为“小额”，金额具体根据企业人情往来中的常规情况进行规定，将无偿支出的方式限定为“合理”，即不应超过一般社会人的合理理解。虽然该规定看似是对债权人不利的，但是将规定放在整个社会中，是更符合价值原则和中国国情的。
2.增加以明显不合理的价格进行交易判定标准
除了明确可参照《合同法司法解释（二）》对不合理价格的认定，还可以将其他综合因素加入判定标准中，如特定物的特性、市场环境因素、变现难易程度、利用经济学的成本、竞争导向、习惯等定价方法等，不能简单以高于或低于一定比例的市场价格标准就认定为不合理价格。
3.对偏颇清偿行为的例外规定予以细化
我国《企业破产法》仅对个别清偿行为规定了例外情形,对同属于偏颇清偿行为的“对未到期债务提前清偿”和“对没有财产担保的债务提供担保”两种行为没有规定例外情形,这会造成规定的内部秩序混乱,比如对于这两种偏颇行为同时符合“使债务人财产受益”的情况下,该如何处理？无论是对未到期债务提前清偿行为，还是对没有财产担保的债务提供担保行为,其被规定为可撤销行为的理由都是为了防止债权人之间的不平等受偿地位,与个别清偿行为的立法目的是一致的,个别清偿行为的例外规定也同样适用于这两种行为。因此笔者认为,为了防止规定之间的内部矛盾,应当将“使债务人财产受益”的例外规定的适用范围扩大，作为偏颇行为的例外规定更为适宜。对于“使债务人财产受益”的抗辩理由宜作一定的列举，来弥补该规定的模糊抽象性，为债务人和交易相对人提供指引，也使法官在法律适用时更加清晰明确。美国破产法关于偏颇清偿的三项抗辩事由值得借鉴：第一，将同时交易行为纳入我国偏颇行为撤销的例外。因为债务人在破产边缘时，如果开展的正常交易行为都面临着被撤销的风险只会加剧债务人的破产速度，并且同时交易行为排除信用交易或者赊账的情况，对债务人摆脱经营困境是有利的 ⑩ ，最终的交易会给债务人的财产带来利益。第二，将后续返还新价值行为纳入我国偏颇性行为撤销的例外。后续返还的新价值对于债务人来说，其利益并没有减损。债务人的财产带来利益。第三，将后续返还新价值行为纳入我国偏颇性行为撤销的例外。后续返还的新价值对于债务人来说，其利益并没有减损。
4.完善担保行为的可撤销规定
（1）为他人提供财产担保是否可撤销的判定
只有债务人承担担保责任后，第三人及其他担保人均无能力承担其相应的责任，债务人面临须以其担保财产承担担保责任时，管理人才可以行使破产撤销权。管理人可以将债务人为他人债务提供财产担保的行为理解为一种无偿转让行为更为合理，在满足法定撤销期间的情况下，可以申请法院予以撤销。
（2）对反担保行为是否可撤销的判定
因为反担保行为对于债权人来说并不完全是一种负担行为，因此对于反担保行为是否应当被撤销应该分情况考虑，不能一概而论。笔者认为，担保人要求债务人提供反担保发生于担保人为债务人提供担保之后的，不应当被撤销，因为债务人在提供反担保的同时也获得了担保人为其提供的担保利益，相当于取得了对价利益，应当属于“使债务人财产受益”的情况，应在撤销范围予以豁免。另外，在破产临界期内，第三人为债务人的债务提供担保前，出于债务人经济状况恶化而保护自己追偿权的考虑，要求债务人提供反担保的行为，该种行为仅仅为债务人增加了权利负担，没取得对价利益，因此对于该行为应当撤销。综上所述，对于反担保行为撤销与否的关键因素是否能为债务人带来利益而综合判断。
（3）对关联企业担保行为是否可撤销的判定
关联企业和债务人之间有千丝万缕的联系，对关联企业担保行为是否可撤销需要判定与关联企业的实际关系，以及是否存在利益输送关系来判定。对于关联企业与债务人之间存在财务混同、人员混同等行为，应当根据《公司法》对该企业进行人格否认，此时企业已非独立法人，对于这种情况，通常将混同企业纳入合并破产范围，混同企业财产也被纳入破产财产中，撤销该种行为的并无实际意义，况且可能还会导致市场秩序紊乱，因此对于这种行为可以免于撤销。另外一种关联企业是担保链企业，互相为对方提供担保，对于这种行为是否可撤销需要从实质上考虑，关联企业的担保往往伴随着其他利益交换，对于提供担保之后获得相应的对价利益的情况不应被撤销，因为对债务人的担保存在着对价利益，符合“使债务人财产受益”的特征。而对于无偿为关联企业提供担保的行为应当被撤销，因为对于债务人来说是纯负担行为，会使破产责任财产减少。
（4）明确破产重整程序中撤销权的行使主体
根据美国破产法规定，在破产重整程序中，债务人往往取代管理人而占有和控制财产，并承担经营管理职责，自然破产撤销权也应有经管债务人来行使。这是由于托管债务人的双重身份和法定的职责所共同决定的，因为经管债务人与普通的债权人身份不同，经管债务人需要对债权人与股东两类主体同时尽到忠实勤勉义务，除非债务人存在欺诈行为，否则为法院通常不会另行指定管理人。而我国《企业破产法》第73条实际上与美国经管债务人的规定十分类似，因此我国可以借鉴美国关于破产重整时破产撤销权的行使规定。
我国法律规定债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，行使法定的管理人职权，那么债务人理应有权行使破产撤销权，也有助于破产重整的有效进行，这也是其履行职责的应有之义。因为债务人在行使破产撤销权时可能会与债务人的自身利益相冲突，因此，充分发挥管理人的监督作用是必要的，以此来应对和救济债务人的不作为。总而言之，在破产重整期间，如果债务人怠于或拒绝行使破产撤销权，那么就应当允许管理人代替债务人依法行使破产撤销权。实践中，法院还可以根据案件的具体情况决定是否授权管理人行使破产撤销权 ⑪ 。
注 释
① [美]查尔斯 •G.泰步著：《美国破产法新论(中)》，韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社 2017 年版，第 534 页。
② 乔博娟：《论破产撤销权之行使——兼析最高人民法院关于适用〈企业破产法〉若干问题的规定(二)》， 载《法律适用》2014年第5 期。
③ 史尚宽：《债法总论》，.荣泰印书馆1986 年版，第 447 页。
④ 孙兆晖：《破产撤销权制度研究——制度功能视角下的一种比较法进路》，中国政法大学出版社2019 年版，第203 页。
⑤ 李飞：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第789页。
⑥ 乔博娟：《如何理解破产临界期内个别清偿使债务人财产受益——对我国偏颇清偿例外的重释与情形补足》，载《法律适用》2014年第5期，第45页。
⑦ 王欣新：《民法典债权人无偿行为撤销权对破产撤销权的影响》，载《人民法院报》2020年第7版，第2页。
⑧ 江玫青：《论主观意思对破产撤销权的效力影响》，载《天水行政学院学报》2017第4期，第 110-113页。
⑨ 丁昌业：《英国破产法》，北京法律出版社2000年版，第181页。
⑩ 韩长印：《破产撤销权行使问题研究》，载《法商研究》2013年第1期，第 142 页。
⑪ 乔博娟：《论破产撤销权之行使——兼析最高人民法院关于适用〈企业破产法〉若干问题的规定(二)》，载《法律适用》2014第5期，第48页。
（作者：宋琴 龙泳宏）
