摘 要：涉外诉讼案件的涉外性质可能来源于主体、主体经常居所、标的物、法律事实等因素，前述因素的涉外性可能导致在解决争议时，需要对相关外国的法律进行查明。目前，我国法律对于外国法查明的程序规定较为概括，实践中各级法院承办涉外案件掌握的尺度和标准不一，导致律师在代理案件时对于哪些情形需要进行外国法查明、查明的方法、查明责任的分摊以及不能提供外国法查明的法律后果的理解存在差异。笔者结合自身承办案件所涉外国法查明的诉讼实践经验，以及搜集整理的相关法律和资讯进行总结，形成本文。

关键词：外国法查明 法律适用 准据法

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外国法查明的法律概念

外国法查明系指定应适用某一外国实体法时，按照一定的方法对该外国实体法的具体内容予以确定的过程。外国法查明的概念属于国际私法下的概念。我们国家解决国际私法问题的层级最高的专门性法律《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（《法律适用法》）第十条规定了“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律”，这一规定也就是对外国法查明制度的原则性规定，明确了需要外国法查明的情形以及进行外国法查明的主体。

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外国法查明在诉讼实践中的运用和现状

（一）外国法查明不仅仅局限于“准据法”查明 

虽有《法律适用法》第十条的规定，但在实际进行涉外诉讼的过程中，笔者认为不可仅仅把外国法的查明狭义理解为涉外案件的域外“准据法”的查明，因为在前述情形以外，实践中需要在诉讼程序中提供外国法律规定的情况还比较多。例如，有的案件准据法并不明确，而通过中国法律规定和合同约定也无法确认准据法，当事人需要通过查明或证明相关外国法进一步确定案件的准据法或相关法律问题。有的案件中，虽然明确了准据法为中国法，但需要将外国法作为法律事实进行查明。例如，在笔者承办的一起涉外案件中，已经对案件准据法为中国法并无争议的情况下，涉及对域外纳税事实的应然状态和实然状态进行调查，那么就需要查明域外税法的规定。在后者的情况下，外国法查明的工作更类似于外国法律事实的查明，可以理解为当事人将外国法作为证据提交至境内诉讼程序，并在诉讼过程中进行审查。

（二）外国法查明和适用的现实难度及低采信率 

在实践中，外国法查明和适用的现实难度较大，主要原因归结如下：1.我国立法对于诉讼程序中履行了外国法查明程序后，法院如何采信外国法的标准规定得非常笼统；2.我国法律体系属于成文法体系，对于域外的案例法、宗教法的查明，法官较难把握；3.提供外国法查明的外国专家主体身份和专业程度没有具体标准，尤其在原被告双方均提供外国法查明依据的情形下，法官评判和取舍的难度更大；4.现有的外国法查明方式与审判效率存在冲突，在法官面临大量办案压力与结案任务的现实情况下，法官更倾向于选择其熟悉的中国法进行判案；5.当事人和代理律师在外国法查明时经验不足，无法提供有效的外国法查明的成果。

正是基于上述种种原因，便是存在外国法查明的事实或法律基础，真正适用了外国法查明程序的诉讼案件并不那么多。在诉讼程序中，各方或法院最终采纳和适用了中国法，主要表现形式为：（一）未约定适用的法律，而各方在诉讼过程中均同意案件适用中国法；（二）约定适用的法律，但各方为避免诉累，均同意案件适用中国法；（三）约定适用外国法，但无法查明外国法最终导致中国法的适用；（四）存在法定的排除外国法适用情形，而导致中国法适用。其中，法定的排除外国法适用的情形，包括了在不能查明外国法律或者该国法律没有规定的、外国法律的适用将损害我国社会公共利益、当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性或禁止性规定的行为，均不发生适用外国法律的效力。在不适用外国法的情形下，适用我国法律。

总而言之，如果各方当事人在涉外诉讼中均同意适用外国法、存在法定排除外国法适用情形、不能查明外国法的，可以不进行外国法查明而直接适用中国法，因此也避免了外国法查明的复杂程序、成本费用和采信外国法的不确定性。我国司法实践中总体对外国法的查明和适用采取了较为保守的态度，导致了当事人提供的外国法的采用率不高。

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外国法查明的具体程序

（一）法律规定沿革 

1.早在上世纪八十年代，我国立法已经涉及外国法查明的规定。1988年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。”在该规定下，提供了五种外国法查明的路径，但该规定只提供了查明方法，对于具体流程和形式并不清晰。

2.1990年，《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（修改稿）》第222条规定与1988年的司法解释相比，在查明路径上的规定并无差异。

3.2005年，最高人民法院以会议纪要的形式，进一步细化了外国法查明的责任分配问题。2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第51条规定：“涉外商事纠纷案件应当适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判令，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律。”该《会议纪要》在此前立法的基础上，进一步明确了：（1）当事人的查明责任；（2）法院依职权查明；（3）在非公权力机构提供的外国法查明方式中，除中外法律专家提供外国法查明的形式之外，增加了法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径，且中外法律专家的查明可以以法律著述、法律介绍资料、专家意见书等形式体现。该《会议纪要》对开展外国法查明的实践提供了具体指导标准，但并未正式以立法形式体现。

4.同年，最高人民法院副院长万鄂湘在《第二次全国涉外商事海事审判工作会议上的讲话－－全面提高涉外商事海事审判水平为我国对外开放提供有力的司法保障》，进一步强调了：“要认真贯彻当事人意思自治原则。凡涉外合同当事人约定适用外国法并且能够提供，或者通过其他合法途径能够查明的，除法律、司法解释另有规定外，原则上应予适用。要疏通外国法查明渠道，强化查明外国法的手段，使意思自治原则真正得以实现。”该讲话进一步强调了外国法查明渠道体现当事人意思自治的重要性。

5.2007年，《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。”该规定在此前司法解释的基础上，规定了人民法院可以依职权（而不仅仅依申请）主动查明外国法，且当事人也有提供外国法内容的义务。

6.2011年4月1日起施行的《法律适用法》第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”《法律适用法》以立法的形式，规定了查明主体包括人民法院、仲裁机构或者行政机关，将主体扩展至仲裁机构和行政机关，且当事人适用外国法时也有义务提供。

7.2013年1月7日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》就外国法无法查明的标准作出确定，其第十七条规定：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”该条内容实际系对《涉外民事关系法律适用法》第十条的细化，但其中似乎又对外国法查明的终结进行了限缩，人民法院只需通过当事人提供、国际条约规定路径和中外法律专家提供的方式查明外国法，而中外使领馆提供法律的查明路径不再是法定的查明路径。

2020年12月29日发布，2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》的第十五条对上述规定并无调整。

2018年7月1日起施行的《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第八条规定：“国际商事法庭审理案件应当适用域外法律时，可以通过下列途径查明：（一）由当事人提供；（二）由中外法律专家提供；（三）由法律查明服务机构提供；（四）由国际商事专家委员提供；（五）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（六）由我国驻该国使领馆提供；（七）由该国驻我国使馆提供；（八）其他合理途径。通过上述途径提供的域外法律资料以及专家意见，应当依照法律规定在法庭上出示，并充分听取各方当事人的意见。”上述规定仅适用于国际商事法庭，但较之《法律适用法》的规定，更为细化了《法律适用法》的外国法查明方式。

（二）外国法的查明主体 

根据现有有效的法律法规规定，外国法查明的主体包括人民法院、仲裁机构或者行政机关，且当事人适用外国法时也有义务提供。从相关法律法规历史沿革也可以看出，我国对于外国法查明从最开始未明确法院的查明职责，到法院依申请查明，再到依职权查明，再到最后查明的主体扩展至法院、仲裁机构和行政机关，公权力主体和争议解决机构的查明外国法的权力本位越来越明确。目前司法实践中，行政机关对外国法查明的情形较少。

（三）外国法的查明路径 

根据现行有效的法律法规的总结，人民法院可以通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等方式进行外国法查明，现行的规定淡化了使领馆提供相关法律法规的查明路径。

在司法实践中，无论是当事人提供还是法院查明，法院主要依据的还是公开渠道查询的外国法律依据、权威法律著述、使领馆路径查明、外国法律专家的法律意见，以及外国法律查明机构。

1.公开渠道查询

公开渠道查询包括通过外国的立法、司法及权威的法律查询网站或程序进行外国法的查明。此种方式的权威性更高，但更适用于成文法国家且具备相关领域法律规定的外国法的查明，如系判例法国家，可能难以通过单纯查询官方网站获得外国法查明的结果。

2.权威法律著述

通过外国法法学专家、教授或者相关领域的权威所著的专业文章和书籍进行查明。但该种方法的时效性存在局限性，随着法律的变迁和司法实践的更新，权威法律著述可能存在不能与时俱进的问题，也会对法律查明的结果造成影响。

3.外国法律专家的法律意见

外国法律专家的法律意见可以规避案例法查明困境和时效性的问题，但外国法律专家的权威程度以及存在不同法律专家意见时如何取舍，又是审判者所面临的更具体的问题。在实践中，法学教授或法学研究者、法官、立法官员、律师都可以成为所谓的法律专家，但其权威程度可能对法律查明的结果影响较大，其所给出的意见的精准度也存在被质疑的风险。

4.使领馆提供外国法

虽然在现有规定下，使领馆提供外国法的路径被淡化，但也不失为外国法查明的一种方法。但在实践中，该种方式的运用程度并不高，一是外国使领馆并无法定义务配合中国法院提供该国法律；二是使领馆并非法律专业人员，其提供意见的精准性也受到质疑。

5.法律查明机构

正是因为上述种种方法均有利弊优劣，目前司法实践中，法院更倾向于认可通过法律查明专业机构查明的域外法的权威性。2018年，最高人民法院设立国际商事专家委员会，为国际商事法庭以及各级人民法院审理案件所涉及的国际条约、国际商事规则、域外法律的查明和适用等专门性法律问题提供咨询意见，案件当事人可以申请专家委员出庭作辅助说明。许多地方法院也出台了外国法查明的具体意见，例如，重庆市高级人民法院在《关于为重庆在推进共建“一带一路”中发挥带动作用提供司法服务和保障的意见》就提出了用好最高人民法院域外法查明平台，继续完善与西南政法大学中国-东盟法律研究中心之间的外国法查明合作机制，以更好地开展外国法查明的相关工作。我国已成立6家专业的域外法查明机构：西南政法大学中国-东盟法律研究中心、深圳蓝海法律查明和商事调解中心、中国政法大学外国法查明研究中心、华东政法大学外国法查明研究中心、武汉大学外国法查明研究中心、厦门大学台湾地区法律查明研究中心。2019年，最高人民法院将前5家机构共建统一的域外法查明平台，在国际商事法庭官网可申请查明。同时，发挥最高人民法院聘请的来自十四个国家和地区的31位国际商事专家委员提供域外法查明方面的作用，为各级人民法院和社会各界提供优质高效的法律查明服务。通过查明机构查明域外法的案件数量逐年增多，法院对专业机构的查明结果采信率高。

6.商事专家委员会协助国家商事法庭提供咨询意见

《最高人民法院办公厅关于印发〈最高人民法院国际商事专家委员会工作规则（试行）〉的通知》第十五条规定：“对于专家委员受国际商事法庭委托出具的关于国际条约、国际商事规则以及域外法律等专门性法律问题的咨询意见，案件当事人申请专家委员出庭作辅助说明的，国际商事法庭应在收到申请后七个工作日内通过国际商事专家委员会办公室征询专家委员的意见。专家委员同意的，可以出庭作辅助说明。”虽然上述规定仅适用于最高人民法院国际商事法庭审理的案件，但也可看出最高人民法院在解决域外法律查明程序中的一些思考和采取的措施，在此规定下，商事专家委员会成为了外国法查明的渠道之一。

（四）外国法查明的形式要求 

当事人提供的外国法查明结果，在司法实践中更类似于一种举证程序，需要证明其结果的合法来源、真实性和关联性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》进行了调整，在该规定下，对域外形成的私文书证已经不再强制要求履行公证认证程序了，那么，如果是通过私文书证的形式提供的外国法查明，结合对新的证据规则的理解，可不再要求该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当然，在实践过程中，如果承办法院比较谨慎，或各方对于证据的真实性有较大争议的，也可考虑提供经公证、认证或履行中外条约中也约定的证明方式提供外国法查明结果。

既然外国法查明更类似于一种举证活动，尤其是作为外国事实进行查明时，几乎可以将外国法视为一种书证，在此情况下，还涉及提供该外国法律的主体出庭参与“质证”的问题。当事人有权向法庭提供专家证人出庭作证，即由熟悉该项外国法律的专家到庭，就涉及到该项法律的有关问题提供意见，当事人双方可当庭对专家提供的意见进行质证。在笔者经历的一个涉外诉讼中，当事人提供了外国法律专家的意见，而该外国法律专家出庭接受了双方当事人和法庭的询问。

《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第11条规定了：“11.建立合理的外国法查明机制。人民法院审理的涉自贸试验区的涉外民商事案件,……人民法院了解查明途径的，可以告知当事人。当事人不能提供、按照我国参加的国际条约规定的途径亦不能查明的外国法律，可在一审开庭审理之前由当事人共同指定专家提供。”虽然该规定受限于自贸区涉外案件，但可以一窥最高人民法院对双方当事人共同指定专家查明外国法的态度。

（五）外国法查明的认定模式 

外国法查明和认定，在我国的司法实践中，主要就是以法官为主导和中心的、由当事人双方对外国法进行自证和发表意见的程序。《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第十六条规定：“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。”前述内容就是我国法律层面仅有的对法院如何认定外国法的标准，非常概括且笼统。在各级法院审理涉及外国法查明的涉外案件，标准不尽统一。当双方当事人对于具体外国法查明的内容存在较大分歧，如何取舍和认定面临非常现实的困境，也不乏有法院会考虑由双方当事人共同委托法律查明机构出具意见，并由法律查明机构出具的意见作为最后外国法查明的结果。

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不能查明外国法的程序后果

1988年《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》、1990年《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（修改稿）》、2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》均规定了外国法不能查明时适用中国法的程序后果。

2011年4月1日起施行的《法律适用法》在此基础上增加了一种情形“该国法律没有规定”，也即是说，不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中国法。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》进一步对如何达到不能查明外国法的认定及当事人怠于履行提供法律的程序义务进行了规定。人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律；当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

鉴于上述规定，也给代理律师提出了更高的要求，如未协助当事人在合理期限内提供外国法的，可能导致当事人承担不利法律后果。

  结    语  

外国法查明是涉外诉讼实践中的重要问题之一，随着我国法律体系的逐步完善，外国法查明程序的应用普适度和采信度，可以衡量我国司法程序对当事人意思自治的尊重程度，也更能彰显公平和正义。在当前中国实施新一轮高水平对外开放、加强区域合作与经济交往、加快推进“一带一路”建设的背景下，从立法角度，需要完善和规范化、具体化外国法查明的相关规则；从司法角度，法院和律师不能因为外国法查明的难度而回避该程序，应当共同探索和积累外国法查明的经验，广开外国法查明的渠道，保障当事人意思自治下的合法权益。

律师在代理涉外诉讼案件中如遇外国法查明的问题，需要提前了解相关程序，确定外国法查明在诉讼程序中的必要性，区分是作为准据法查明还是作为法律事实予以提供，以便推动诉讼程序顺利开展，并提前预判在不能查明外国法的情况下的法律后果。鉴于代理律师和审判人员在诉讼过程中地位不同，在体现当事人适用外国法的意思自治的前提下，当事人有义务提供外国法，律师应更注重在外国法查明过程中发挥能动作用，避免影响当事人的实体法律权利。

（作者：文奕）