摘要：在对内关系上，当公司未成立时，发起人之间应承担受信义务，且应依据发起人协议承担责任。在对外关系上，当公司未成立且形成债务时，发起人应承担连带清偿责任；当公司成立后，会依据公司是否接受合同之债及合同签订主体情况，分别处理。
本 节 目 次
1.发起人为设立公司以自己名义对外签订合同时的责任承担
（1）依据合同相对性原则，原则上应由签订合同的发起人承担合同责任。
（2）依据隐名代理的一般原理，公司成立后对该合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人有权请求公司承担合同责任。
2.发起人为设立公司以设立中公司名义对外签订合同时的责任承担
（1）如何理解设立中公司？
（2）依据合同相对性原则，公司成立后应由公司承担合同责任。
（3）如果发起人滥用设立中公司名义，为自己利益与相对人签订合同，公司成立后不应由公司承担合同责任，但相对人善意的除外。
（二）发起人责任承担（上）
在公司设立过程中，发起人的活动主要是两个方面：一是形成公司资本，包括认缴、实缴出资、对出资评估作价等；二是形成公司组织，包括申请预先核准名称、制定章程、设定住所、设立组织机构等。在改革开放后，尽管市场经济观念已深入人心，但人们在创办公司时，依然从熟人圈子开始，在同学、战友及亲朋好友之间寻求发起人。因此，发起人作为公司的筹办者，他们之间的关系犹如合伙，一起从事公司的筹建活动，同时也承担着相应的责任与义务。对内，如果公司未成立，发起人之间该如何分配责任？对外，如果在公司成立过程中，与第三人发生交易，形成合同之债，或侵害第三人合法权利，形成侵权之债，又该如何处理？一般情况下，在对内关系上，当公司未成立时，在发起人之间责任的承担依据发起人协议进行，如果协议没有约定或约定不明确的，发起人之间应相互承担受信义务。在对外关系上，当公司未成立且形成合同之债或侵权之债时，发起人应承担连带清偿责任；当公司顺利成立时，会依据公司是否接受合同之债及合同签订主体情况，分别处理。
1.发起人为设立公司以自己名义对外签订合同时的责任承担
（1）依据合同相对性原则，原则上应由签订合同的发起人承担合同责任
公司设立是一系列法律行为的总称，在设立公司的过程中，因设立中公司并不具有完全的民事主体资格，还不能以设立中公司的名义对外享有权利、承担义务，因此，发起人常常以自己名义对外签订合同。依据合同相对性原则，合同只在特定的当事人之间发生法律效力，合同的相对人应向签订合同的发起人主张合同责任，而不能向合同关系以外的公司主张合同责任。需要注意的是，这里的“发起人”，是指具体实施合同行为的发起人，即以其名义对外订立合同的发起人，该“发起人”可能是一人，也可能是两人以上，但不一定是全体发起人。参与合同签订的发起人，不得以其订立合同的目的是为设立公司为由对抗合同相对人。
（2）依据隐名代理的一般原理，公司成立后对该合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人有权请求公司承担合同责任
发起人是设立中公司的代表机关和执行机关，对外代表设立中公司签订合同，相对人不知道发起人是为设立中公司的利益时，根据《民法典》第926条关于隐名代理的规定，公司成立后应享有介入权，相对人应享有选择权。但是，为防止发起人滥用权利损害公司利益，合同相对人只有在公司通过明示方式确认或通过已经实际享有合同权利或履行合同义务的方式默认其愿意成为合同主体时，相对人方可请求公司承担合同责任。公司一旦确认合同后，不得撤回，相对人即享有请求发起人或者公司承担责任的选择权，同时，合同相对人一经选定该发起人或者公司承担合同责任后，不得再行变更。
2.发起人为设立公司以设立中公司名义对外签订合同时的责任承担
（1）如何理解设立中公司？
我国《公司法》规定了公司设立的程序和方法，没有设立中公司的概念。在国外，立法与学术界也对此持不同立场，有无权利能力社团说、合伙组织说、与公司同一体说、非法人团体说等观点产生。设立中公司，是指自发起人签订发起人协议或者达成发起合意时起，至设立登记完成前，尚未取得法人资格的主体。设立中公司具有临时性和过渡性的特点，其虽然不具有独立法人资格，但是已经具备民事主体的一些特征，如已具有一定组织机构、共同的运作规则和一定的财产等。
第一，设立中公司何时产生？一般情况下，公司设立活动需要完成以下工作：首先，发起人签订设立公司协议并制作公司章程；其次，认股人向公司认缴股份或者缴纳出资；最后，办理申报审批、登记手续等。这几项一般依先后顺序完成，当然，也可能在同一天完成。因此，除发起人有特殊约定外，自发起人签订发起人协议或者达成发起合意时起，设立中公司即存在了。如果发起人未签订设立公司协议，直接签署公司章程，那么，可以将签署公司章程之日视为设立中公司产生之日。总之，发起人签订发起人协议或者公司章程之日起，应当认定设立中公司产生了。
第二，设立中公司何时消灭？公司登记之日，公司设立使命完成，公司顺利设立，设立中公司消灭；公司设立失败或设立取消的，设立中公司应当消灭；公司设立活动开始后，如发起人协议解除、申报未获批准及发起人放弃设立活动，设立中公司应当消灭。
第三，设立中公司是否具有独立的民事诉讼主体地位？设立中公司具备一定的组织机构，有一定的财产，能够确定代表机关，符合《民法典》规定的“非法人组织”和《民事诉讼法》在民事诉讼主体中规定的“其他组织”特征，在民事诉讼中，可以具有独立的民事诉讼主体地位。
（2）依据合同相对性原则，公司成立后应由公司承担合同责任
设立中公司具备了一定的权利能力和行为能力，可以以自己的名义对外从事民事活动。设立中公司与正式成立后的公司系同一人格，发起人以设立中公司名义签订的合同，一般可认为是为了公司利益，按照合同相对性原则，权利义务应当归属于设立中公司，公司成立后当然应当承继合同的权利义务。合同相对方只能请求成立后的公司承担合同责任，而不能请求发起人承担合同责任。需要进一步说明的是：第一，发起人以设立中公司名义对外签订的合同，既包括直接使用设立中公司的名称，也包括使用设立中公司的临时机构的名称，如公司筹建处、公司筹备组等；第二，如果公司未成立，则由发起人承担连带清偿责任。
（3）如果发起人滥用设立中公司名义，为自己利益与相对人签订合同，公司成立后不应由公司承担合同责任，但相对人善意的除外
如果发起人滥用设立中公司名义，为自己利益与相对人签订合同。其行为本质上属于《合同法》上的代理权滥用。因此，当发起人滥用设立中公司名义与第三人订立合同，为自己谋取利益时，不应由公司承担合同责任，而应当由发起人承担合同责任。如果发起人与第三人恶意串通，损害公司利益的，则应由发起人与第三人承担连带赔偿责任。但是，与滥用代理权制度所不同的是，公司成立后以此为由主张公司不承担合同责任的，应由公司承担举证责任。
为保护善意第三人的利益，即使公司成立后能够证明发起人利用设立中公司名义，为自己的利益签订合同，仍应对善意相对人承担合同责任。相对人为善意，是指在合同订立时，相对人不知道或不应当知道发起人利用设立中公司的名义，为自己的利益与其订立合同。如果公司成立后，主张相对人并非善意，公司应当承担举证责任。
未完待续……
【参考文献】
1.最高人民法院民二庭 编著：《<关于公司法司法解释（三）、清算纪要>理解与适用》，人民法院出版社2016年版。
2.最高人民法院民二庭 编：《公司案件审判指导（增订版）》，法律出版社2018年版。
3.王东敏：《公司法审判实务与疑难问题案例解析》，人民法院出版社2017年版。
（作者：邵兴全）
