近年来主播带货行业风生水起，根据直播眼数据统计，今年10月21日至11月11日，连续21天，淘宝TOP30主播带货总销量为1.09亿，带货总销售额超253亿元。然而，主播翻车的情形也时常发生，今年消费者协会“双11”消费维权舆情分析报告显示，负面信息主要集中在直播带货和销售的不合理规则两个方面。主播翻车不仅仅给主播带来负面影响，还可能需要承担相应法律责任，除了可能涉及赔偿或处罚等民事行政责任外，还可能涉及刑事责任。因此，主播带货过程中应做好全程法律风险防控，以避免因此承担法律责任和遭受不必要的损失。
一、网络主播直播模式
直播带货涉及到众多的法律法规，不同的法律法规涉及不同的法律责任，在梳理法律责任前，笔者先简要介绍直播带货运营方式和法律上主体性质的定义。
目前，直播带货主要有如下两种商业模式：
模式一：主播—电商平台—消费者
该种模式是比较原始的模式。主播在电商平台的直播间带货宣传，消费者根据主播的导购在电商平台下订单；下订单后，商家（供货商）向消费者发货，主播向商家收取基础费用，或在销售额中收取佣金。如李佳琦在网上带货，消费者在淘宝下订单，商家发货。除了商家发货的模式外，主播有时也会自行购入货物，这样的情况下主播同时也是商家。
模式二：商家—主播服务机构（MCN）与主播—电商平台
随着直播带货行业的迅速发展，主播服务机构MCN开始崛起，这些机构主要是培训带货主播，负责直播带货的策划、宣传和文案准备，部分主播服务机构控制了货源和直播安排等直播现场之外的诸多运营事宜，主播仅负责直播的环节，主播服务机构、主播及商家按约定分享收益。
二、网络主播直播带货常见雷区与法律责任
网络主播直播带货行为需遵守《电子商务法》《反不正当竞争法》《产品质量法》《食品安全法》《消费者权益保护法》《广告法》《价格法》等法律法规，因此主播直播带货过程中触及的法律雷区比较多，常见的雷区有以下几个方面：
（一）虚假或引人误解的商业宣传和广告
主播在网络平台推广商品容易被认定为《广告法》中的广告代言人或广告主，或者《反不正当竞争法》中的经营者，在直播过程中应该遵守相关的法律规范，否则容易构成《反不正当竞争法》的虚假或引人误解的商业宣传，或者《广告法》的虚假广告。常见的可能涉嫌构成虚假或引人误解的商业宣传和广告的行业如下：
1.使用极限的词语。主播在宣传时为了吸引消费者，有时会使用极限词语，如最好、最顶级、最××、销量全国第一、销量冠军、全球最先进科技等，这些词语过于绝对，容易误导消费者。
2.夸大效用或不符合实际的宣传。对商品的基本属性进行不实的宣传，如某主播向公众宣称额定功率为900W的电热器所散发的热量能够相当于1600W同类产品的散热量，电耗节约一倍以上。再如，主播宣传某产品是绿色有机产品，结果并未达到国家有机产品的标准。
3.使用虚假数据和荣誉，如采用刷单、购买流量或机器人粉丝等。比如，某主播在某平台进行直播带货，该平台显示直播当晚共达成3亿元的销售额，而据第三方数据机构统计，应为800万元，与前者有很大差距。又比如，某主播的粉丝大多都是虚假的机器人粉丝，当天结束时的311万观众中，只有不到11万真实存在，其他观众人数都是花钱刷量。
4.价格欺诈。在直播带货过程中，宣称打折，实际上只是抬高了商品的价格再打折，打折下来的价格与平常的价格无异。
发布上述虚假或引人误解的商业宣传或虚假广告的主播，根据相关法律，除了可能承担连带责任外，还可能根据情节严重性被罚款20万到200万元或者广告费的3倍到10倍以下罚款，也可能被罚从业禁止，有企业的可能被吊销营业执照。数额特别巨大，或者有主观故意等情节十分严重的，可能被认定为构成虚假广告罪或诈骗罪，被判处三年到十年有期徒刑；数额特别巨大情节特别严重的，可能被判处十年到无期徒刑。
（二）宣传医疗作用和发布法律禁止的药品医疗广告
部分主播变相推销医疗药品或保健品的行为也属于违法行为。如2016年10月到2017年6月在淘宝网店百利番茄沙司10g小包装网页广告中，宣称：使用番茄红素抗衰老、抗氧化；抗肿瘤，通过抗氧化作用和抑制氧化游离基，降低肿瘤危害性，抑制肿瘤生长；抗辐射，保护皮肤抑制和清除自由基；调解血液，预防心血管疾病等。违规使用医疗用语，违反了《广告法》，被武汉江岸区市场监管部门处以行政处罚。根据《广告法》第十九条规定，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的，可能处以十万元以下的罚款。
在直播过程中，还需要注意法律禁止或限制推广的商品。根据《广告法》或《网络直播营销行为规范》等法律法规，商家销售药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品等特殊商品，应当依法取得相应的资质或行政许可。麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法等不允许做广告推广。此外，涉及行政许可、专利、医疗、药品、医疗器械、保健品、农药、兽药、饲料和饲料添加剂、酒类、教育、培训广告、招商等有投资回报预期的商品，或者服务广告、房地产广告、农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告在《广告法》中有特殊的规定。违反上述规定，可能根据情节严重性处以20万元到100元罚款，或3到5倍的广告费罚款，也可能涉及到从业禁止或吊销营业执照等问题。
（三）侵犯知识产权与混淆行为
在直播带货中，有时因为主播的疏忽大意或法律意识淡薄，会涉及到商标权、著作权等知识产权侵权问题。
1.侵犯商标权。在直播带货过程中，商家将已注册商标标识或驰名商标标识，稍作调整便宣传使用到产品当中，主播没有经过审慎审查，或者明知是假冒注册商标商品，依然通过“直播带货”的方式进行销售。
2.侵犯著作权。常见的侵犯著作权的行为是主播在直播间播放的背景音乐未经过授权，比如在《中国音乐著作权协会诉武汉斗鱼网络科技有限公司侵害音乐作品信息网络传播权纠纷案》中，主播未经中国音乐著作权协会（以下简称音著协）及著作权人许可，将音乐作品《恋人心》作为其直播间的背景音乐公开播放。
3.混淆行为。在主播推销商品时，使用引起消费者误导的混淆行为，如擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。擅自使用他人有一定影响的企业名称、社会组织名称、姓名，如主播在直播过程中数次谎称其产品为中国女排指定使用产品，并被连续多年使用。足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，如某款价值十几元的产品，主播在直播过程中宣称其与知名品牌“C品牌”的某一产品为同原料厂、同一生产线生产，两者成分仅为简化版与高级版的区别。
上述侵犯知识产权的行为可能会遭到产权人的追诉，有可能赔偿所有权人的损失，赔偿标准可能是他人损失或主播的获利金额，难以确定的，法院可能裁定500万元以下的赔偿。此外，市场监管部门也可能针对上述侵权行为进行罚款，吊销营业执照或者禁止直播等。
（四）贬低同行的不当竞争行为
主播在直播过程中，可能涉及到与其他产品做对比，有时可能会贬低其他产品或损害其他经营者的商誉。比如，主播在描述其推广的洗手液产品时，将其与A、B、C三个品牌的同类洗手液进行横向比较，暗指A、B、C品牌的同类洗手液不仅达不到真正的抗菌除污效果，还可能伤害肌肤。
主播贬低同行或损坏商誉的行为，可能触犯《广告法》和《反不正当竞争法》，除了要消除影响、承担被侵权人民事赔偿责任外，可能还会承担市场监管部门10万元以上300万元以下的罚款，对于捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失的，可能触犯《刑法》损害商业信誉、商品声誉罪，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
三、直播带货中主播与商家涉及的法律风险及其防范
直播带货中，主播与商家可能会涉及产品质量、供货商资质、发货与售后服务、收益分配、违约责任等方面的法律风险。笔者根据服务直播带货主播服务机构的实务经验，就其中涉及的相关风险及防范建议梳理如下：
（一）产品质量责任
主播在进行直播带货前，需要全面了解将要带货的商品的情况，如商品来源，是否官方正品；质量、技术、包装等是否均符合国家相关法律法规规定和行业标准；是否取得商标、专利、著作权和第三方授权；所售产品的品种、型号、规格和质量等，应与产品说明书内容及合同约定相符等。同时，与商家签署的合同中应要求商家就上述内容作出陈述与保证，并设置相应的违约责任和解约条款，以防范相关法律风险。
（二）供货商资质证明
主播需对供货商是否已依法取得带货产品应具备的相关许可证照与资质进行核实与查验，以防范风险。比如合作前，主播需核查商家的营业执照、生产许可证、环评手续、质量体系认证、特殊商品经营许可（如有）的真实性及有效性。如果是品牌授权产品，核查是否取得了品牌所有权人的授权。涉及商品进出口的，还需提供报关单、检疫证、购物凭证、产品备案证、CCC证书、检测报告、产品其他资料如规格书、说明书、质保卡等证明。
（三）货存、发货与售后服务
消费者的体验至关重要，直播带货前，应考虑商家是否有足够的货存，商家的发货速度及售后服务等相关内容，除了需在直播前就上述内容进行确认外，还需在合同中就上述内容作出明确约定，并设置相应的违约责任，以防范一旦出现违约情形，可以依约向商家索赔。
（四）服务费计算及支付
建议在合同中对主播服务费的计算标准、分配方式、支付节点等内容作出详细约定，比如计算方式是按照基础费用或外加提成，还是仅仅是基础费用或单独提成。若是提成，是按照直播带货销售额还是扣除退货的实际销售额。同时，对服务费用和提成的计算公式、结算的时间点（如多次直播）、付款方式及节点等都需要详细作出约定，以避免不必要的纠纷。
（五）违约责任和合同解除
建议对合同中涉及的商家资质、陈述与保证条款、产品质量、付款和结算、知识产权等重要事项约定违约责任，对重要违约情形，还建议设置单方解除权条款，以最大程度保障主播的合法权益。
（六）避免主播与主播服务机构（或经纪）被认定为构成劳动关系的风险
主播与主播服务机构是否构成劳动关系，主要是看主播服务机构是否与主播签订劳动合同并表现出雇主和员工的关系，如发放固定的薪水、上班考勤制度、购买社会保险等。比如，在张某与某演艺经纪公司确认劳动关系纠纷案中，主播张某与某演艺经纪公司签订合作协议，并按照约定的比例分配收益，法院认为经纪公司与主播以互利合作的合意建立法律关系，并由演艺经纪关系衍生出管理行为和利益分配，实际上是一种合作共赢的民事合作关系，不符合劳动关系法律特征。又比如，在黄钰雯与广州吉大文化传播有限公司合同纠纷上诉案中，尽管黄钰雯按照吉大文化的要求考勤并服从其安排，部分时候也有固定薪水，但法院认为其在未播放期间不拿薪水且未办理社保，在协议中明确为合作关系而非劳动关系，因此劳动关系不成立。
虽然目前法院的主流裁判观点认为主播服务机构与主播未构成劳动关系，但这并不排除法院可能基于主播服务机构与主播之间存在实质上的劳动关系而被认定构成劳动关系的风险，比如主播服务机构与主播虽然签署的是合作协议，但实质是劳动合同关系，比如发放固定薪水、上班考勤制度、购买社会保险等。因此，无论是主播还是主播服务机构（或经纪），都应有劳动法风险意识，在签署的合作协议和实际履约中，避免出现上述有可能被认定构成劳动关系的相关约定和做法，从而规避相关风险。
（七）其他注意事项
主播与商家的合同中，通常还会需要对其他重要事项作出约定，比如：独家销售条款，主播在直播期间保障主播在网上拥有独家销售权；最低价条款，保障主播在直播期间，网上或现实中的销售价格是最低的；肖像权条款，使商家合理使用主播的肖像，不得对其声誉或形象造成不利影响；秒杀活动，要求商家对某些商品提供低价的秒杀活动，有利于主播促销；卖卡点条款，需要商家提前提供商品的信息内容展示，主播可通过事先审核避免可能导致停播的敏感词汇等。
由此可见，主播带货过程中存在诸多法律风险，主播在带货过程中应严格遵守我国现行有效的法律法规，比如直播时不得做虚假广告和陈述，进行网络刷单或者夸大数据来欺骗投资者，也不应贬低竞争者，否则将承担法律责任和不利后果。主播应了解法律禁止或限制直播推广的商品，熟悉所销售产品的真实情况，以免侵犯知识产权。在和商家的接触中应了解到商家的库存情况、发货情况、商家资质等信息。与商家签署协议时，应就利益分配的计算和结算、肖像权、违约和解除合同等条款内容作出明确约定。主播与主播服务机构应避免建立劳动关系等。因此，主播只有在充分了解上述法律风险的前提下，并聘请专业律师对主播直播过程中的用语表述、产品宣传、合同条款约定等相关内容提供专业法律意见，才能有效预防相关法律风险，从而避免遭受重大损失。
（作者：杨青 吕睿鑫）
