近年来，受国际和国内市场环境的影响，建筑和房地产行业出现企业大量破产的现象，而转包、违法分包和挂靠在建筑行业内的存在，客观上导致建设工程纠纷更加层出不穷，问题亦更加复杂。在实际施工人以发包人为被告主张权利的建设工程施工合同纠纷案件中，若建筑施工企业在案件审理过程中进入破产程序，则实际施工人是否仍有权要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，存在不同观点。
一、案情简介
重庆A置业公司为某建筑工程的发包方。2012年7月31日，重庆A置业公司与重庆B建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定重庆A置业公司将某建筑工程部分工程发包给重庆B建筑公司。
2012年8月3日，重庆B建筑公司与一分公司某建筑项目部签订《工程管理合同》，约定重庆A置业公司与重庆B建筑公司签订的《建设工程施工合同》所列工程由一分公司某建筑项目部实行单项工程全额风险经营管理，承保范围与《建设工程施工合同》一致，《建设工程施工合同》中的各项义务均由一分公司某建筑项目部负责，一分公司某建筑项目部按照工程结算总价的10.5%向重庆B建筑公司缴纳利润。冉某作为一分公司某建筑项目部责任人在该合同上签字，合同签订后，冉某组织人员对案涉工程进行了施工。
2014年12月22日，重庆B建筑公司将已完工程移交重庆A置业公司。2015年2月3日，重庆B建筑公司与重庆A置业公司签订《合同终止协议》，双方终止履行《建设工程施工合同》，但双方至今未办理结算。
2016年7月7日，重庆市江北区人民法院裁定受理重庆B建筑公司破产重整一案。
2017年，冉某作为实际施工人向人民法院提起诉讼，要求重庆A置业公司在欠付重庆B建筑公司工程款范围内承担责任。
二、争议焦点
在本案审理过程中，双方争议焦点之一在于冉某要求重庆A置业公司支付工程款是否违反《企业破产法》相关规定？对此，各方当事人及一审和二审法院均有不同观点。
一审法院认为，根据《企业破产法》第十六条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的清偿无效。第十七条规定，人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。据此，在建筑施工企业进入破产程序后，发包人欠付的工程款应当由发包人向建筑施工企业进行清偿，而后作为债务人财产，由全体债权人公平受偿。若允许实际施工人向发包人主张权利，则实际系实际施工人代位行使建筑施工企业对发包人的权利，构成建筑施工企业对个别债权人的清偿。
二审法院认为，实际施工人对发包人的权利是司法解释基于保护农民工的合法权益而作出的特别规定，该项目权利所依据的请求权基础与债权人的代位权并非一致，即使建筑施工企业进入破产程序，实际施工人的该项权利仍应受保护，发包人在欠付建筑施工企业工程款范围内向实际施工人支付工程价款并不构成个别清偿。
三、观点解析
针对上述两种不同的观点，其实际是站在不同的利益主体的角度对该问题进行的思考，在得出最终的结论之前，需要充分考虑司法解释赋予实际施工人在发包人欠付工程款范围内承担责任的本意和目的，厘清实际施工人形式该项权利的主要条件为何。
笔者认为，在建筑施工企业破产的情况下，实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担责任不应受到建筑施工企业破产的影响，在此条件下发包人向实际施工人支付工程款的，并不构成个别清偿。
（一）实际施工人有权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任是司法解释赋予实际施工人的重要实体权利，目的是为保护农民工等弱势群体的合法权利，该权利在破产程序中应当得到尊重
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》第二十四条规定了实际施工人向发包人追索工程款的权利，其目的在于保护农民工的合法权益，因为实际施工人能否得到工程款直接影响到农民工工资的发放。作为司法解释明确规定的实际施工人的重要实体权利，在破产程序中应当得到尊重。
（二）建筑施工企业破产，实际施工人向发包人主张权利，符合司法解释规定的适用条件
实际施工人向发包人主张权利，实际系突破合同相对性的例外规定，在实践中始终应当坚持以合同相对性为原则，以突破合同相对性为例外，严格适用实际施工人向发包人主张权利的条件。根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日）的规定，对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的规定，实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。由此可见，当建筑施工企业破产时，实际施工人要求发包人在欠付建筑施工企业工程价款范围内承担责任符合司法解释规定的适用条件。
（三）实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担责任并非基于债权人代位权
针对实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的理论基础来源，有部分观点认为实际系基于债权人代位权，但该观点并非学界通说。笔者认为，从相关司法解释的规定和建筑行业的实际情况来看，其基础系司法解释直接赋予实际施工人对欠付工程款的发包人的债权。实际施工人向发包人主张权利的依据系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》第二十四条等规定，人民法院在受理此类案件时的案由一般为建设工程合同纠纷案件。债权人行使代位权则是基于《合同法》第七十三条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》第二十五条等规定，人民法院在受理此类案件时的案由一般为债权人代位权纠纷。由此可见，实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担责任并非基于债权人代位权，因此也就不存在进入破产程序的建筑施工企业以其财产对实际施工人进行个别清偿的情况。
在重庆长江中诚建设工程有限公司（以下简称长江中诚建司）与戴坤力、南江县宏帆房地产开发有限公司（以下简称南江宏帆公司）建设工程施工合同纠纷一案[（2019）川民终289号]中，四川省高级人民法院认为：“虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条有关于债权人就债务人财产提起主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务及其他个别清偿诉讼的规定，但是戴坤力并非基于代位权主张自己的权利，而是依据现行规定直接起诉发包人和非法转包人偿付工程款，与该条规定个别清偿诉讼的情形有着本质区别。”
（四）司法解释赋予实际施工人向发包人主张权利的客观事实基础系建设工程施工过程中人力、物力和财力投入之后的物化，而在存在实际施工人的情况下，建筑施工企业仅仅是名义上的施工人，实际并未在工程建设过程中投入成本，由此产生的财产权利最终也应当归属于实际施工人而非建筑施工企业
司法解释之所以规定实际施工人有权向发包人追索工程款，其目的就在于为处于弱势地位的农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。与此相类似的承包人建设工程价款优先受偿权的相关规定也有出于保护农民工权益的考量。根据法释〔2002〕16号批复的规定，承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。从这个意义上来说，实际施工人的上述权利也应当具有一定的优先性。从建设工程是劳务的物化的角度看，发包人是该劳务物化成果的享有者，实际施工人是建设工程物化的实际投入者，建筑施工企业仅为名义施工人，因此实际施工人也有权向发包人主张权利。在长江中诚建司与戴坤力、南江宏帆公司建设工程施工合同纠纷一案[（2019）川民终289号]中，四川省高级人民法院亦认为：“案涉工程由戴坤力自筹资金组织施工，经营责任和风险由其承担，工程结算和竣工验收等一切事务均由戴坤力与南江宏帆公司负责办理，表面上看长江中诚建司与南江宏帆公司存有工程款收支关系，实则收取工程款的主体系戴坤力，长江中诚建司仅需扣收管理费和代扣代缴的税费，长江中诚建司与南江宏帆公司没有实质性收付关系。作为实际施工人的戴坤力，在付出工程建造的物质成本和人工成本的同时，还创造了包括长江中诚建司所分享权益在内的社会价值。现长江中诚建司进入破产清算，在该公司就案涉工程应享有债权已大部分实现、其余部分也有充分保障的前提下，倘若将南江宏帆公司尚未给付工程款全部纳入长江中诚建司破产财产，将戴坤力应收取工程款全部纳入破产债权进行申报，不仅对戴坤力本人，还对为案涉工程建设供应材料的材料商和提供劳务的劳动者都极为不公平，不利于交易的安全和交易秩序的安定。这实与法律公平正义、安定有序的法律价值相悖。尽管《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条列举了不属于破产财产的多种物权形态财产，但是不能以此推及实际施工人享有的工程款债权即应无条件地属于破产财产。”
（五）若实际施工人只能通过向已经破产的建筑施工企业申报普通债权寻求救济，则有违破产债权平等原则
破产债权平等原则并不意味着所有破产债权都应受到平等对待，其实质在于“相同的相同对待，不同的不同对待”，如何区分相同与否取决于权利本身所包含的顺序性特征。如上所述，实际施工人的上述权利具有一定的优先性。若将实际施工人对建筑施工企业所享有的在发包人欠付工程价款范围内的工程款债权作为普通债权对待，不仅会导致司法解释给予实际施工人特别保护的目的落空，而且也违反了破产法上的破产债权平等原则，实不可取。
四、结语
建筑施工企业破产，实际施工人作为实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的主体，其根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定要求发包人在欠付建筑施工企业工程款范围内承担责任并不构成《企业破产法》第十六条规定的个别清偿行为，实际施工人的权利不应受到建筑施工企业破产的影响。在重庆市第一中级人民法院审理的冉某与重庆B建筑公司、重庆A置业公司建设工程施工合同纠纷案件中，重庆市第一中级人民法院坚持保障实际施工人合法权益，判决重庆A置业公司在欠付重庆B建筑公司工程款范围内向实际施工人冉某承担付款义务，既正确适用法律，也维护和实现了实质的公平正义。
（作者：文建 何朝臣）
