摘 要：生活安宁一直都作为人们精神生活的追求目标，随着社会和科技的不断进步和发展，人们对内心精神世界安宁的追求也越来越注重，垃圾短信的泛滥已成为人们生活的日常，关于垃圾短信如何规制问题也越来越重要。本文拟以一个真实案例为切入点，就此问题进行探讨，以期对司法实践有所助益。
关键词：滥发短信 安宁权 格式条款
一、问题的提出
银行短信服务本是人们日常生活中不可缺少的部分，但是愈演愈烈的短信骚扰又让人不堪其扰。2014年，上海就发生了这样一个案例：刘某系工商银行上海市分行（下称工行）的持卡用户。刘某在持卡期间，定期收到工行以“95588”的专用短号发送的关于使用工行牡丹卡将享受特惠或获赠礼品的各种短信信息。刘某为此先后三次向“95588”回复短信，要求开户行停止发送商业信息，但均被工行“95588”短信平台回复告知，“如反映的问题仍未解决，请拨打银行服务热线或前往营业网点进行反映”。此后，刘某仍不时收到类似短信，遂提起本案诉讼，以银行使用专用短号发送商业性信息属滥用公众对银行专用短号的信任谋取商业利益，且经其三次通知却仍置若罔闻，侵权情节恶劣为由，请求法院判令工行停止侵害向其发送商业信息、向其赔礼道歉并赔偿精神损害50,000元。一审法院认为手机号码作为个人信息应属一般人格权的保护范围，本案中，工行超出合理限度，利用掌握的客户手机号码向客户发送商业性信息，客观上滋扰了客户正常的生活安宁，构成对客户一般人格权的侵害，故刘某要求工行停止侵害且赔礼道歉于法有据，应予支持。但因工行的行为并未造成刘某生活上严重的不安宁继而造成其严重的精神痛苦，故对刘某要求工行赔偿其精神损失的诉请，一审未予支持。
通过对本案的分析，笔者认为本案要解决的问题主要有三：一、刘某与银行之间签订的信用卡领用合约中关于“持卡人同意发卡机构通过短信和电邮方式向其发送与牡丹信用卡有关的信息”条款的效力。二、银行发送商业广告的行为能否构成侵权？若侵权，侵犯何种权利？三、法院应如何进行判决？
二、格式条款有效
（一）格式条款概述
格式条款并非我国法律本土产物，最早可追溯到19世纪初期西方资本主义工商业比较发达时期，工厂商人与工人之间的交易开始出现类似合同的文件，这些文件中的大部分内容是重复的，可以反复适用双方交易。格式条款最早出现于银行保险业和交通运输业，这些行业都具有服务对象不特定的特点，后来格式条款慢慢适用于各个领域。
格式条款在德国被称为一般交易条款或一般契约条款，日本则称其为普通契约条款，我国台湾地区称其为定式契约或定型化契约。① 目前我国并没有统一称谓，一般将其称为格式条款。学者王利明将其解释为“由一方当事人为避免反复使用而事先制定的，并为不特定的第三人所接受的，在订立合同时未与对方当事人协商的条款。” ② 我国《合同法》中将其解释为“当事人为方便重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方当事人进行协商的条款”。③
综上，格式条款有以下特点：第一，格式条款是由合同一方当事人为反复适用而预先设定，不以双方当事人协商为基础；第二，格式条款适用对象为不特定当事人，即制定条款方特定，而接受该条款方不特定；第三，格式条款内容具有稳定性，不因相对人不同而有所不同；第四，格式条款的制定者一般在合同订立过程中处于强势地位，相对人处于弱势地位。在实践中，格式条款的相对人往往只有选择是否接受的权利，而没有讨价还价的权利。
本案中，银行与刘某之间的开卡合约中“持卡人同意发卡机构通过短信和电邮方式向其发送与牡丹信用卡有关的信息”的条款是由银行事先制定的，并未与刘某进行协商，也符合上述格式条款的特征，因此该条款应当属于格式条款。
（二）条款效力
多数国家都规定了关于格式条款的黑名单，如《德国民法典》第309条、《意大利民法典》第1341条、《韩国约款规制法》第7条、第9条。法院在审判案件时，对于列入黑名单的格式条款，一律认定其无效，没有自由裁量权。各国列入格式条款黑名单的内容也不尽相同，大多数都是关于格式条款制定方的免责条款，无理由单方解除合同条款，无正当理由保留权利的条款，对格式条款接受者的违约行为规定过高的违约金的条款等。
我国法律对此也做出了相关规定，即规定了格式条款有《合同法》第52、53条规定 ④ 的情形，或者格式条款的提供方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。在本案中，银行与刘某签订的牡丹信用卡章程和领用合约是双方当事人真实意思表示，并没有法律规定的无效情形，也没有能够认定为我国法律中关于格式条款黑名单的相关规定的内容，因此，笔者认为本案中“持卡人同意发卡机构通过短信和电邮方式向其发送与牡丹信用卡有关的信息”的条款应当具有效力。
三、隐私权与安宁权之辩
就发送商业短消息侵犯何种权利的问题，在实务中也产生了多种声音。黄荣楠教授认为垃圾短信既侵犯公民隐私权，又侵犯公民个人生活安宁权。⑤ 而本案的一审法官认为侵犯刘某的一般人格权，本案二审法官则认为本案应当认定银行侵犯其隐私权。
（一）隐私权之辩
关于隐私权的概念，学说和司法实践中主要有如下观点：
第一，独处权说。⑥ 该说认为隐私权是一种个人享有的得以独处并不受打扰的权利。在该种观点下，个人的保密信息不得无理由公开，私人领域不得受侵犯。该说总结了各种不同表现形式的隐私权的共同点——独处不受打扰的权利。这一理论在美国司法实践中也被广泛地用来界定新型隐私权的内容。
第二，亲密关系说。⑦ 该说将公众生活与私人生活进行了区分，并对私人生活中的亲密关系加以保障，使其不受他人侵犯。该说认为隐私权即人与人之间的某种亲密关系，将人际交往包含在隐私权中。
第三，私生活自由说。⑧ 该说认为隐私权是个人支配其私人生活的一种自由，其实质是个人对于私人事务的自我决定权利，得以自我决定是否隐瞒或披露自己隐私的权利。该说是对独处说的另一种诠释方式，个人得以支配其私人生活的自由不受他人侵犯其独处的权利。
第四，私生活安宁与信息秘密结合说。⑨ 该说认为隐私权是指自然人享有的生活安宁与信息秘密受到法律保护，不得被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。
第五，一般人格权说。 ⑩ 该说认为隐私权是保护人格尊严和保障公民行为自由的一般人格权。其与德国法上的一般人格权功能相似。美国的法律体系中虽然没有一般人格权的概念，但是其对隐私权的处理方式与此类似，其保护内容既包括私人领域侵入、个人信息泄漏等传统的隐私权内容，也包括生育自主、教育、姓名肖像等诸多与人格发展相关的内容。
第六，信息支配说。⑪ 该说认为隐私权是指个人信息秘密不得被他人传播、公开或披露，且个人得以自主决定如何处置其个人信息秘密的权利。
笔者认为：独处说过于抽象，自提出以来就一直受到学者的质疑，认为其对于隐私权范围的确定毫无助益，其对隐私权的构成要件及与其他权利区别的理解亦不甚充分；亲密关系说从独处说的反面进行诠释，该说对于理解隐私权的内涵有所助益，但对于明确隐私权的内涵和范围过于笼统，且其区分的个人私密关系也是建立在将生活区分为社会领域和私人领域的生活，更类似于私人领域说；私生活自由说认为隐私权包括私人信息、活动和领域，但三者的区分较为模糊，如私人活动和私人领域往往交织在一起，私人活动也往往在私人领域中开展，对隐私权范围的明确是有疑义的，私生活安宁和信息秘密说存在同样的问题，除此之外，私生活的安宁很难与相邻关系中的不可量物的侵害行为进行区别，如邻居开私人聚会，其喧哗声对隔壁居民的安宁造成侵害，据此分类，该情形也应当构成对隐私权的侵犯，但是无论是英美法系还是大陆法系国家中，此种行为都是以相邻关系上的损害进行规制；一般人格权说是一种对法例的概括而非对隐私权概念的界定，二者只有功能上的相似，以一般人格权来定义隐私权无助于理解隐私权的内涵和范围界定。信息支配说的优点在于既抓住了隐私权的共性特点，又能够克服独处权的泛泛而谈，对隐私权的范围界定十分清晰，即自然人的私人信息。综上，笔者认为信息支配说最为合理。
在本案中，就信息支配说的观点，银行滥发商业短消息的行为未将刘某的个人信息秘密进行传播、公开或披露，也未侵犯刘某自主决定如何处置其个人信息秘密的权利，因此，不应当认定银行的行为侵害了刘某的隐私权。
（二）安宁权之辩
《辞海》中认为“安宁”有两种含义，一种是指外部秩序正常的安定秩序状态；另一种是内心的安定、宁静。在理论界，学者对该种权利的称谓也有着不同的主张。有主张“安宁权” ⑫ “相邻安宁权” ⑬ “精神安宁权” ⑭ “私人生活安宁权” ⑮ 等称谓，但正如有学者所说，我国学界多将此种权利称为“生活安宁权” ⑯ 。“安宁权”含义过于宽泛，不利于权利主体的界定；“精神安宁权”与“相邻安宁权”范围过于狭窄，仅各自反映“安宁”的外部环境与内心世界两个状态，不利于表达安宁权的真正含义；“私人生活安宁权”实质上与安宁权并无不同；“生活安宁权”包括自然人在日常生活中所需的个体自由、个人空间和保证内心精神世界安宁的秩序利益，以及不需借助特定环境就能获得内心安宁的精神利益，既包含了自然人所需的外部生活环境的平静，又包括了内心世界的安宁。综上，笔者认为“安宁权”应当表述为“生活安宁权”。
1. 生活安宁权的要素
通过前文所述，笔者认为，生活安宁权是指自然人所享有的私人生活空间不受他人非法侵扰，并保持其内心世界安宁状态的一项具体人格权。主要有以下三个要素：
（1）主体
人格权保护的最主要对象是自然人，生活安宁权亦是如此，其基于自然人的心理活动及私生活空间产生，其主体当然为自然人。
（2）客体
对此问题，理论界有诸多观点，如“人格说”“人的身体等多元说”“伦理价值说”等 ⑰ 。笔者赞同人格利益说，该学说将人格利益作为人格权的客体，因此，生活安宁权的客体即为生活安宁利益。前文以论述生活安宁利益主要包括两个层面：个人私生活秩序的安稳状态的维持和个人心理状态的保持，这两个层面涵盖了人们日常生活中工作、学习、社会交往等一切事务，他人对任一事务的不当介入都可能造成对权利主体平稳生活秩序的破坏，进而侵犯生活安宁利益。由于生活安宁利益与其他人格利益，尤其是隐私利益存在很多相似之处，而其他人格利益被侵犯时往往连带导致生活安宁利益被侵害，如个人隐私被非法曝光或个人名誉被他人诋毁时，个人的外部生活秩序和内心的安宁状态势必会同时遭到侵犯，这样导致很多学者将生活安宁权作为隐私权的一部分看待而并非将其作为一项具体的人格权；但是若仔细比较生活安宁权与隐私权的客体，就会发现二者并非是包含与被包含的关系，界限是十分清晰的。隐私权的客体是隐私利益，指私人的秘密不受非法披露和公开；生活安宁利益如前文所述，包括安稳的生活秩序不被侵犯和平静的心理状态不被影响。二者侧重点不同，一个侧重私密，一个侧重秩序。而对于其他人格利益被侵犯是连带导致生活安宁利益被侵害的问题，实际上属于二者发生的权利竞合问题，应当运用权利竞合的理论进行解决。
（3）内容
人格权的内容即指其效力，分为积极权能和消极权能两个层面。⑱ 生活安宁权的内容蕴含在积极权能和消极权能之中，其积极权能体现在权利主体对于生活安宁利益的支配和吸纳，可以体现在他可以在法律范围内利用、控制、处置自己所享有的生活安宁利益，也体现了生活安宁权的绝对性。消极权能则体现在权利主体可以对抗任何不特定人对自己所享有的生活安宁利益的非法侵犯，并当非法侵害发生时，得以主张加害人承担相应的侵权责任。
2. 生活安宁权的特征
生活安宁权是对自然人私人生活安稳秩序的维护，进而满足其精神自由的需求的权利。其主要特征包括以下四个方面：
（1）主体的特定性
生活安宁利益源于自然人私人生活安定秩序以及精神安宁状态的维护，尽管随着人格权理论以及相关立法的不断发展，法人已被拟制成为人格权的主体，享有一定的人格权，但由于其本身并不具有精神属性，也不具备精神活动的能力，不能作为生活安宁权这一具体人格权的适格主体。因此，生活安宁权只能由自然人享有，不能由法人享有。
（2）内容的广泛性
由于生活安宁权涵盖了自然人私生活领域的各个方面，随着社会的发展、科学的进步、个人生活方式的多样化，其内容也必然不断扩大。同时，生活安宁利益也与个人生活的习惯、区域、文化传统及个人的心理承受能力等因素相关，因而对于侵犯自然人生活安宁利益行为的评价标准往往难以量化统一，通常需要根据理性人的客观标准或者社会风俗习惯等因素综合考量。
（3）对世性和支配性
生活安宁权作为一种绝对权，具有对世性，权利主体以外的任何人都是其义务主体，不得非法干预权利主体安稳的生活秩序以及宁静的心理状态。享有生活安宁权的主体有权决定个人私生活秩序的安稳状态，其可以根据自身的需要，调整私生活的状态及心理状态的标准。如，大量的广告信息可以视为对于生活安宁权主体的侵扰行为，但当个人对于某类广告产生需求，则该类广告的推送行为便不构成对于个人生活安宁权的侵扰。
（4）可克减性
可克减性是指处于维护公共利益或者公序良俗的目的应当对于生活安宁权进行一定的限制。 ⑲ 如上所述，现代社会中生活安宁权的内容不断扩张，导致其判断标准难以列举和量化，容易造成权利的滥用。法律基于个体自由与安全的价值追求，提出对生活安宁利益的保护，也要同时考虑社会公共利益，对个人生活安宁权作出一定的限制。生活安宁权是一种绝对权，但其仍具有一定的相对性。享有生活安宁权的自然人都需要承担不能对他人的生活安宁权产生侵扰的容忍义务。
3.关于本案
公民所享有的不受他人滥发信息的权益，符合“生活安宁权”的三个要素，又符合“生活安宁权”的几点特征。在本案中，银行向刘某发送商业广告的行为侵犯了刘某私人空间不受他人侵扰的权利，因此笔者认为，本案中银行向刘某滥发商业信息的行为侵犯了刘某的“生活安宁权”。
四、裁判意见
（一）侵权行为
生活安宁权属于人格权的一种，是天然权利，银行客户应当然享有。本文通过以上论述，可得出结论：银行的行为侵犯了刘某的生活安宁权。
（二）判例佐证
2001年，江苏省无锡市郊区人民法院就做出一项判决。案情如下：沈某于夜间频繁向李某拨打骚扰电话，严重滋扰了其正常生活。由于沈某骚扰，使李某精神不佳，导致其骑车时不慎摔倒，遂诉至法院要求沈某赔偿相应损失。关于本案，法院审理认为，沈某对李某长期的电话骚扰，侵扰了其所享有的生活安宁的权利，应承担民事责任。遂认定沈某构成侵权，判决其赔偿李某相应损失。
2005年年初，李某经常接到陌生人打来的投诉X超市的电话，其与家人深受困扰，后经李某与X超市核实，是由于X超市的疏忽，误将超市的投诉电话写成李某电话，并印在购物小票上公之于众，后李某与X超市交涉未果，遂诉至法院，该案在法庭的主持下最终调解结案。该案主审法官认为本案原告被侵犯的权利就是“生活安宁权”，应当受到法律的保护。
上述两个案例虽然略有不同，但是其本质都是自然人受到电话骚扰，请求赔偿，最终法院也都支持了其请求。本案中虽然是商业短消息，但是其同样也对刘某的私人生活进行了干扰。而有观点认为银行所发送的商业短消息属于为客户提供的福利而不应当认定为骚扰信息，笔者实在不能赞同此观点。本案中银行发送的商业短消息很明显是以营利为目的，虽然对部分用户来说，其所发送的类似优惠信息十分有价值，但对于不需要此类优惠信息的用户来说，此类短消息就是一种负担，不能因大部分人不在意此类事件便对于少数人不予保护。
（三）法律依据
从我国民法通则民事权利范围的规定来看，本案所侵害之权利在法律中没有明确的界定，但是我国法律却对类似行为进行了规制。《消费者权益保护法》中规定：经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》中第7条规定：任何组织和个人未经电子信息接受者同意或者请求，或者电子信息接受者明确表示拒绝的，不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送商业性电子信息。从上述两条规定可知：我国法律规定不得向消费者滥发商业短消息。本案中，银行在刘某明确拒绝的情况下，依然向其发送商业短消息的行为违反法律规定。
（四）判决结论
同过上述分析可以得出结论：银行的行为构成对刘某的侵权，侵犯了其生活安宁权；在法律规定中也能找到相关规定。但是本案中，银行一年向刘某发送短消息约30条，尚不能对刘某的生活造成严重的侵扰，也未对刘某的精神造成损害，因此笔者认为不应当支持其精神损害赔偿的诉请。笔者认为，一审法院判决银行停止侵害、赔礼道歉于法有据。
五、结语
随着社会的发展与进步，人类对生活品质和生活环境的要求也越来越高，社会对公民安宁权的关注也越来越多。垃圾短信的现象已经十分普遍，本案作为全国首例由于银行向持卡用户发送商业促销短信而为由的案例，颇具争议，十分具有代表性。笔者通过分析得出相应结论。在此，笔者不希望类似案件的不断发生，而是希望银行能够在今后的业务开展中尽善尽美。其实，本案发生的争执只需银行在发送类似商业短消息时，后面加一句“如不需要此类业务，请回复XXX”即可。
注 释
① 姜晓宇：《浅议格式合同》，《法制博览(中旬刊)》，2012 第 9 期，第 15 页。
② 王利明：《〈合同法〉格式条款规定的评析》，《政法论坛》，1999 年第 6 期，第 24 页。
③《合同法》第三十九条第二款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
④《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《合同法》第五十三条规定：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
⑤ 黄荣楠：《垃圾短信侵犯隐私权与安宁权》，载于《检查风云》2008年第10期，第64页。
⑥ See Samuel Warren & Louis D. Brandeis, the Right to Privacy, 4 Harvard Law Review 193 (1890).
⑦ [美]阿丽塔•L•艾伦等著：《美国隐私法：判例、学说和立法》，法制出版社2004年版，第13页。
⑧ Michael Henry, International Privacy, Publicity and Personality Laws, London, Butterworth, 2001, p.56.
⑨ 张新宝著：《隐私权的法律保护》（第二版），群众出版社2004年版，第12页。
⑩ 张民安著：《无形人格侵权责任研究》，北京大学出版社2012年版，第512页。
⑪ 李锡鹤著：《民法原理论稿》，法律出版社2011年版，第526页。
⑫ 莫哓燕：《论安宁权——从“短信骚扰”谈起》，载于《西安财经学院学报》2003年第8期，第58页。
⑬ 刘庆辉：《相邻安宁权》，载于《广西学院学报》206年第3期，第87页。
⑭ 胡文华：《安宁权法律地位探究》，载于《河北法学》2011年第2期，第93页；李林启：《论发展着的人格权》，载于《湖南科技大学学报(社会科学版)》2012年第3期，第80页。
⑮ 周晶晶：《私生活安宁权保护的现实困境》，载于《中国——东盟博览》2011年第8期，第52页。
⑯ 王春业，朱微微，陈深：《权利视角下的“人肉搜索”》，载于《淮北煤炭师范学院学报(哲学社会科学版)》2009年第8期，第28页；马特，袁雪石：《人格权法教程》，北京中国人民大学出版社2007年版，第201页；李运杨，张小范：《圾短信的违法性分析及防控措施研究》，载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第7期，第72页；林小勇：《云服务下信息用户隐私权保护》，载于《图书馆学研究(理论版)》2010年第7期，第99页。
⑰ 王利明：《人格权法研究》，中国人民法学出版社2012年版，第37页。
⑱ 王利明：《人格权法研究》，中国人民法学出版社2012年版，第39页。
⑲ 王利明：《人格权法研究》，中国人民法学出版社2012年版，第505页。
（作者：赵晨）
