行为保全措施，系司法实务中为保障申请人(或原告)利益，在权利人面对紧迫且可能造成难以弥补的损害时，采用的一种重要的救济手段。正确适用该措施，不仅有利于保障权利人及时将正在发生或即将发生的侵害行为扼杀在萌芽中，防微杜渐，也为被申请人免受肆意禁令的侵害提供了程序上的救济途径，具有重要的理论意义和实践价值。
对于专业律师而言，申请财产保全已经是轻车熟路的工作。但关于行为保全，相信大多数律师同仁（除了知识产权领域的小伙伴）还是相对陌生的知识领域，除个别专业法院外，大多法院也鲜有先例可循。笔者此前有幸参与了一起知名游戏的行为保全申请案件，对申请禁令的程序和要求有所研究，现把本人对于“行为保全”的粗浅认知分享如下：
一、典型案例操作分享
A公司和W公司同为知名网络游戏CQ的著作权共有权人。2001年—2017年期间，W公司均授权A公司代其行使在中国大陆的著作权人的一切权利，并同意A公司将该款游戏独家授权S公司在中国进行改编和运营。S公司通过巨大和艰辛的努力，培育了CQ游戏良好的业界口碑及巨大的商业价值，使其成为中国大陆市场上游戏运营时间最长且玩家市场最为火爆的网络游戏之一，A公司和W公司亦从中获取了不菲的许可费用和市场分成。
但令人遗憾的是，W公司见利忘义，在看到CQ游戏巨大的市场价值后，便不满足原有授权协议中S公司分配的利益份额，未经与A公司协商，便私自对外授权牟取更大市场份额。同时，W公司为逃避法律制裁，通过公司分立的形式，将其享有的CQ游戏的著作权转移到IP公司名下，由IP公司继续对外单方授权第三方行使CQ游戏的相关权利牟取暴利。
为全面制止W公司和IP公司的侵权行为，笔者代理A公司向Y市中院申请诉前行为保全禁令，请求法院禁止W公司和IP公司继续向第三方进行涉及CQ游戏的改编权授权。
Y市中院经审查后认为，W公司、IP公司应尊重A公司作为CQ游戏共同著作权人的合法权利，若未经协商即向第三方授权CQ游戏改编权的授权，涉嫌侵害A公司作为共同著作权人的合法权利，故作出诉前行为禁令，要求W公司、IP公司等公司立即停止在中国大陆地区向第三方进行涉及网络游戏CQ改编权的授权。
该诉前禁令裁定作出后，W公司、IP公司等公司随即向法院提出复议申请，但法院审理后认为，W公司授权A公司一定期限内不可撤销地行使CQ游戏的所有著作权权利，能让A公司在对外行使著作权的时候有稳定的期待，进而激励其积极的开拓市场。证据亦表明该授权是经过双方慎重衡量的，可以相信是为实现著作权共有人的最大化利益的，符合经济理性的基本准则。如动摇共同著作权人对授予A公司行使CQ游戏共同著作权人的一切权利的内容和范围，既可能与A公司已开展的对外授权产生冲突，也没有理由相信分别开展授权更有利于作品整体著作权利益。故法院作出复议裁定，依法驳回了W公司和IP公司的复议申请，维持了此前的诉求行为保全禁令。
二、行为保全的法律依据
同财产保全类似，行为保全也分为诉前行为保全和诉讼中行为保全两类。2012年，我国在新修订的《民事诉讼法》第一百条、一百零一条增设了“行为保全”措施，第一次在程序法层面确认了行为保全措施，并且将其扩大至与侵权相关的民事诉讼领域，如环境污染、家暴人身保护、知识产权领域等。
2018年12月12日，针对知识产权领域的行为保全申请和裁判的相关问题，最高院发布了《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《行为保全规定》）发布，该规定是在总结知识产权纠纷案件审查经验和借鉴国外成熟制度的基础上，规范调整所有因知识产权纠纷引发的行为保全案件。至此，我国诉前行为保全措施拥有了较为成熟和完整的裁判机制。
三、知识产权行为保全的程序要求
（一）申请行为保全的条件
根据前述法律规定，知识产权行为保全的申请条件为：有正在或者即将实施侵犯知识产权的行为，不及时制止将会受到难以弥补的损害。对于诉前行为保全，还需要考虑“情况紧急”。行为保全措施的申请人包括知识产权权利人、利害关系人等。
（二）行为保全禁令的管辖
申请诉前行为保全，应当向被申请人住所地具有相应知识产权纠纷管辖权的人民法院或者对案件具有管辖权的人民法院提出。
申请诉讼中行为保全，应当向审理该案件的法院提出。
（三）行为保全审查标准
1.是否属于“情况紧急”
（1）申请人的商业秘密即将被非法披露。比如，诺华（中国）生物医学研究有限公司诉贺某侵害商业秘密纠纷案件中，法院以商业秘密已经脱离申请人控制范围为由作出行为保全裁定，责令贺某不得披露、使用或允许他人使用“申请人商业秘密文件列表”所列的879个文件。
（2）申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害。比如，杨季康申请责令停止拍卖钱钟书书信手稿一案中，杨季康以公开拍卖的行为会侵犯著作权人的发表权与隐私权为由，请求法院责令中贸圣佳公司及李国强立即停止公开拍卖、公开展览、公开宣传杨季康享有著作权的钱钟书的书信手稿。
（3）诉争的知识产权即将被非法处分。在知识产权权利归属尚未确定时，贸然处分可能会使权利人遭受巨大损害，因此保全具有紧迫性。
（4）申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害。展销会具有时效性、公开性，在展销会上，侵犯权利人的知识产权会带来巨大影响并且不利于权利人后续维权，因此可以判定为情况紧急。
（5）时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害。比如，在浙江唐德影视股份有限公司与上海灿星文化传播有限公司知识产权纠纷一案中，唐德影视向北京知识产权法院申请诉前禁令，请求法院责令被申请人立即停止在歌唱比赛选秀节目的宣传、推广、海选、节目制作、播出时使用包含“中国好声音”“the voice of China”名称。因为该节目一旦播出，大规模的传播和扩散将侵犯唐德公司享有的商标独占许可使用权，导致相关公众对好声音歌唱选秀节目的来源产生混淆误认，增加唐德公司的维权成本和维权难度。
（6）其他情况紧急的情形。
2.申请人是否具备稳定的权利基础
法院审查申请人的请求是否有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定。在我国，胜诉可能性的程度达到优势可能性即可，并不要求可能性逼近确定性。否则，过高的标准将导致诉前、诉中行为保全形同虚设。《行为保全规定》第八条规定了知识产权稳定性的判断，所涉权利类型，是否具有权属争议等方面都需要综合考量。对于实用新型、外观设计专利权类没有经过实质审查的权利类型，法院要求申请人提交由国务院专利行政部门作出的检索报告、专利评价报告或者复审委员会维持专利权有效的决定。
3.侵权行为是否会导致难以弥补的损害或裁判文书无法执行
“难以弥补的损害”的情形包括被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少或者对申请人造成其他难以弥补的损害等。比如，在广州医药集团有限公司与广东加多宝饮料食品有限公司的知识产权纠纷中，广药集团多次申请责令广东加多宝不得使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”等虚假宣传广告语。
4.采取禁令的利弊衡量
法院需要考虑责令停止侵权行为与防止权利滥用、保护社会公共利益之间的平衡。首先，考虑采取保全禁令给被申请人带来的损失是否超过不采取保全禁令给申请人带来的损失；其次，法院作出行为保全措施要考虑其是否影响公共健康、环境保护以及其他公共利益。
5.申请人是否提供了足够的担保
《行为保全规定》第十一条第一款规定，申请人申请保全的，应当依法提供担保。因此，针对知识产权的行为保全措施，不论是诉前还是诉中，申请人均应当提供担保。“申请人提供的担保数额，应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。”
（四）作出裁定的时间
根据上述法律规定，人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行，且复议期间不影响裁定的执行。
四、行为保全被申请人的救济途径
（一）复议程序
《民诉法解释》第一百七十一条及《知识产权纠纷行为保全的规定》第十四条规定，当事人可以自收到行为保全裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。
一般而言，行为保全的复议应当开庭审理，法院对于双方提交的证据会非常审慎和仔细地研读，在不影响后续审判的基础上，力求作出较为稳妥和公正的裁决。
（二）申请反担保解除行为保全
人民法院采取的行为保全措施一般不因被申请人提供担保而解除，但是申请人同意的除外。行为保全制度旨在预防性停止侵权人对权利人造成的损失，一般性提供反担保无法解除保全措施，但法院为了平衡双方利益或维护公共利益，有可能会协调双方接受反担保而解除保全，避免损失扩大。
五、行为保全的惩戒措施
虽然行为保全禁令并非最终的生效判决，但一经作出即发生效力，且效力一般可以维持到最终生效判决作出之日。因此，如拒不执行行为保全禁令，同样会引发妨害民事诉讼的违法责任，甚至是拒不执行判决裁定罪的刑事责任。
《知识产权纠纷行为保全的规定》第十五条规定：“人民法院采取行为保全的方法和措施，依照执行程序相关规定办理。”因此，当事人拒不执行行为保全措施的，适用现行民事诉讼法第十章对妨害民事诉讼中的强制措施相关规定。对被申请人拒不执行法院作出的行为保全裁定的，直接适用拒不协助或履行法院裁定的规定。人民法院可以采取民事强制措施，罚款、拘留，构成犯罪的，应当追究其刑事责任。
（作者：肖东）
