《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》已于2020年6月1日生效，该法在继续鼓励社会力量举办医疗卫生机构提供基本医疗服务的同时，也提出了国家对医疗卫生机构实行分类管理，明确了营利性和非营利性医疗卫生机构在国家医疗服务体系中的定位，并进一步加强对社会办医的监管及规范。该法也正式明确了“政府举办的医疗卫生机构不得与其他组织投资设立非独立法人资格的医疗卫生机构，不得与社会资本合作举办营利性医疗卫生机构”。前述双禁止规定将对现有的公立医疗机构与社会资本合作办医模式产生冲击。但随着社会对医疗资源的需求增大、要求提高，特别是新型冠状病毒引发肺炎疫情之后，营利性医疗机构作为公立医院的有益补充，特别是高端医疗机构、互联网医院将成为投资热点。本文旨在从法律角度，分析营利性医院托管合作模式及搭建托管协议的相关法律合规问题，为投资人在该模式项下的合作办医提出参考建议。
医院托管是指在医院产权不变动的情况下，将医院交由经营管理能力较强，且具有承担一定经营风险的法人或机构进行经营管理，实现资产的保值与增值，并创造出相应的社会与经济效益的经营管理行为 ① 。2010年，国务院办公厅转发发展改革委、卫生部等部门《关于进一步鼓励和引导社会资本举办医疗机构意见》的通知 ② ，明确“鼓励和支持社会资本举办各类医疗机构”，同时“鼓励非公立医疗机构采用各种方式聘请或委托国内外具备医疗机构管理经验的专业机构，在明确权责关系的前提下，参与医院管理，提高管理效率。”
2015年，国务院办公厅印发《关于促进社会办医加快发展的若干政策措施》 ③ 提出“非禁即入”原则，不得限制社会办医疗机构的经营性质。支持公立医疗机构与社会办医疗机构加强业务合作，鼓励地方探索的有效形式和具体途径。
2017年，在国务院办公厅《关于支持社会力量提供多层次多样化医疗服务的意见》④ 中，社会办医委托管理这一概念正式提出，该意见指明：“支持社会办医疗机构引入战略投资者与合作方，加强资本与品牌、管理的协同，探索委托知名品牌医疗实体、医院管理公司、医生集团开展经营管理等模式。”
2019年6月，国家卫健委等部门发布《促进社会办医持续健康规范发展意见》 ⑤ ，明确“社会办医疗机构是我国医疗卫生服务体系的重要组成部分，是满足不同人群医疗卫生服务需求并为全社会提供更多医疗服务供给的重要力量”，并继续支持“探索医疗机构多种合作模式”。但同时也提出落实部门监管责任、加强医疗质量安全管理等社会办医监管体系完善方式。
同年底，全国人民代表大会常务委员会通过《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》（以下简称卫健法）。该法明确规定：“政府举办的医疗卫生机构不得与其他组织投资设立非独立法人资格的医疗卫生机构，不得与社会资本合作举办营利性医疗卫生机构。”该法已于2020年6月1日生效。
从2010年至2020年，国家相继出台的系列法规政策显示，国家对社会资本举办医疗机构从鼓励引导已经进入了规范调整期。卫健法生效后，目前办医实践中常见的社会资本通过与公立医院合资或合作办医的模式将进一步被规范限制。虽然卫健法并未明确禁止社会资本设立的营利性医院在经营与业务合作方面与公立医院进行合作，但可以看出国家将加强对社会资本办医模式的监管与引导。
根据卫生部、国家中医药管理局、财政部、国家计委联合制定的《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》 ⑥，医疗机构依据不同的经营目的、服务任务以及不同的财政、税收、价格政策和财会制度等标准，划分为营利性和非营利性医疗机构。其中，营利性医疗机构是指医疗服务所得收益可用于投资者经济回报的医疗机构。
（二）医院托管的模式
从法律性质而言，法院通常将医院托管的行为认定为委托管理关系。 ⑦ 从企业管理角度，医院托管是指医院方将医院的管理权委托给符合条件的法人、自然人或其他经济组织管理并支付相应管理费的一种运营托管方式。对于产权清晰的营利性医院，实行运营托管，即借助托管机构的专业知识、能力、团队及渠道优势，建立适合被托管医院管理需要的职业化管理平台，进而帮助医院实现专业化运营和管理。
就营利性医院托管而言，目前比较常见的模式有两种：一种是由社会投资人投资建设医院，并委托给公立医院进行管理，例如“民建公营”；另一种为社会投资人投资建设医院，并由民办医院或专业医疗管理公司托管。
上述两种模式的最大区别在于托管方的性质：第一种模式直接由公立医院作为托管方，通过医院成熟的人员、技术、培训体系，对被托管医院进行管理；第二种模式系通过民办医院或专业医疗管理公司来管理。第一种模式曾在2015年《福建省公立医院支援社会办医指导意见》中明确“公立医院可以发挥无形资产、管理团队、医疗技术上的优势，整体托管社会资本举办的医疗机构，实行民建公营” ⑧ ，但该模式也遭到了是否系公立医院参与市场投资医疗逐利的质疑。例如，中南大学湘雅医院曾在2012年宣布全面托管湖南泰和湘雅医院管理有限公司，合作目标是将该医院打造为集医疗、科研、疗养、康复于一体的大型三级综合医院 ⑨ 。但在2年后便宣布终止托管。分析人士认为，终止托管的原因之一便是托管社会资本举办的营利性医院与公立医院的公益性相悖。 ⑩ 在国家强调公立医院应当坚持公益性质的政策背景下，特别是在卫健法生效后，第一种模式的适用空间将非常有限；同时，公立医院以提供“医院管理服务”来收取医院管理费的模式是否继续被认可，需要法律政策进一步释明。
较之第一种模式，第二种模式在司法实践中也存在诸多问题。但随着社会对医疗资源的需求增大、要求提高，特别是新型冠状病毒引发肺炎疫情之后，营利性医疗机构作为公立医院的有益补充，将成为投资热点。如何在实践操作中避免因与法律法规相悖而导致合作模式出现效力瑕疵，是很多医院投资方关注的问题，对此我们将在本文第三部分进行进一步分析。
三、营利性医院托管的法律合规问题
经笔者检索2010年至2019年期间医疗托管类相关案例，医院委托管理所签订的协议名称绝大多数为《XXX托管协议/合同》，也有《XXX管理委托协议》《XXX合作协议》。托管协议的委托方为医院产权所有者，受托方（即托管方）多为民办医院或专业医疗管理公司 ⑪ 。托管协议主要包括如下内容：协议主体信息；托管标的；托管期限；托管合作目标；医院管理安排包括不限于管委会的设立、经营管理、人事管理、财务管理等；委托方监督机制；托管费用与支付方式；医疗事故责任机制；合同的解除与终止后义务；违约责任；争议解决条款等。
经梳理相关法律法规、政策及裁判文书案例，当前托管合作协议的法律合规问题主要集中在：
托管方的类型通常分为持有医疗机构执业许可证的医疗机构、公司法人和不持有医疗机构执业许可证的公司法人及自然人。通过梳理医院托管合同纠纷的裁判案例结合知名医疗管理公司所披露的相关信息分析，我们认为在托管方的选择上，需要考虑下列条件：
第一，有较强的经营管理能力并能够承担相应经营风险，通常能够提供管理、技术上的帮助和指导支持。
在威信现代医院与凯里诚济医院合同纠纷中 ⑫ ，裁判观点认为“托管本指有条件的大医院为被托管医院提供管理、技术上的帮助和指导支持”。从公开披露的营利性医院托管案例中，树兰医疗集团托管海南博鳌超级医院有限公司 ⑬ 、仁济医疗集团托管苏州永鼎医院有限公司 ⑭ 等，可以看出，知名医疗管理公司充分利用其品牌、资源、经验、团队的优势，将先进的管理理念、管理方式以及高端医疗资源输出被托管医院，提升被托管医院医疗技术及服务质量，普遍获得政府监管机构及医疗市场的认可。
由于托管方需要有突出的医疗技术或管理优势，所以托管方一般也不为自然人、个人独资企业及其他经济组织。
第二，托管方的经营范围中应有与托管事项相符的经营事项。
虽然超越经营范围签订的合同并不当然无效，但在托管方没有医疗机构执业许可证的情况下，若托管方的经营范围中也无与委托运营事项相匹配的医疗管理经营事项，被法院认定为医疗资质租赁或出借的风险将增加。在蔡广清与杨秀文居间合同纠纷案 ⑮ 及中国人民解放军第五七一八工厂与桂林市仁爱投资管理有限公司合同纠纷案中 ⑯ ，在托管方没有医疗机构执业许可证的情况下，法院在认定医院托管协议是否有效的裁判观点中，均考察了医疗管理公司所提供的管理服务是否与其经营范围相符。
经企业信息检索，知名医疗管理公司如上海复星医疗（集团）有限公司及树兰医疗管理集团有限公司均将受托医院管理明确纳入经营范围。故，我们建议在托管方的选择上，应考察其经营范围是否与托管协议约定的委托管理事项相符。
第三，托管方未持有医疗机构执业许可证是否作为托管协议有效要件具有不确定性。
有的裁判观点认为，不持有医疗机构执业许可证的医疗管理公司托管医疗机构涉嫌医疗资质变相出租、出借或违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营等效力性强制规定，进而认定托管协议无效。例如，在深圳市创新高医院投资管理有限公司与广州丰国医院有限公司合同纠纷案 ⑰ 中，法院认为创新高公司（托管方）未获取上述（医疗执业）许可证，缺乏相应医疗资质。涉案合同名为“托管”，实质是丰国医院有偿向创新高公司提供医疗机构执业资质，是变相出借《医疗机构执业许可证》的合同，违反了《医疗机构管理条例》……置社会公共利益于不安全不安定状态，严重侵害了社会公共利益。因此，涉案托管合同违反了行政法规的强制性规定，依法当认定为无效。
但也有裁判观点认为，未持有医疗机构执业许可证的医疗管理公司托管医疗机构，不会必然导致托管协议无效。例如，在广州威杰生物科技股份有限公司与常德市红十字会中心医院合同纠纷案中 ⑱ ，法院认为常德红十字会医院与威杰公司（托管方）之间签订的合同名为托管，实为承包经营……常德红十字会医院将医院整体承包给威杰公司，由该公司自主经营，并非常德红十字会医院将《医疗机构执业许可证》转借给威杰公司，而《医疗机构管理条例》对承包经营行为并未作出明确的禁止性规定……不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，双方签订的《托管合同书》应认定合法有效。又例如，在东莞市康奥医院投资管理有限公司（托管方）与广州丰国医院、广州丰国医院有限公司、樊炜炜、潘丽合同纠纷案中 ⑲ ，法院认为《医疗机构执业许可证》出卖、转让、出借等情形，应由相关部门予以处罚。因此，前述规定属管理性规定，不是效力性规定……《广州丰某医院托管合同书》并不违反法律、法规强制性规定，应认定有效。
值得注意的是，由于卫健法从法律层面明确禁止了医疗机构科室承包，故法院认为“科室承包”不违反强制性规定及社会公益不会必然导致托管协议无效的裁判观点根据卫健法可能会有所调整，对托管协议整体效力认定的趋势将更加严格。
托管协议主要适用《合同法》《公司法》《卫健法》《医疗机构管理条例》以及其他相关法规政策。经检索梳理，判断托管协议效力主要依据如下法律法规及司法解释：
第三十八条 举办医疗机构，应当具备下列条件，按照国家有关规定办理审批或者备案手续：
医疗机构依法取得执业许可证。禁止伪造、变造、买卖、出租、出借医疗机构执业许可证。
医疗卫生机构不得对外出租、承包医疗科室。非营利性医疗卫生机构不得向出资人、举办者分配或者变相分配收益。
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（3）最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)
第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
第二十三条 《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借。
2. 医疗机构托管协议的有效要件
（1）托管协议的约定
在医疗机构托管协议效力认定上，法院主要从资本投入、经营管理、人事管理、采购管理、医疗纠纷调处等事项，判定托管协议双方在协议约定及履行方面是否达到“科室共建、共同管理”的合作关系。
根据广州丰国医院与广州华元伟业医疗管理有限公司合同纠纷 ⑳ 的裁判观点,在合作协议中首先，丰国医院与伟业公司（托管方）就相关科室是共同管理，
丰国医院也参与了对涉案科室的管理。虽然伟业公司在聘用人员、发放工资、采购、收取盈利等方面有一定权利，但最终都要接受丰国医院的管理。其次，所有涉案科室聘用的医护人员均有执业证书，且将证书办理到丰国医院的名下，属于丰国医院聘用人员。该些人员的工资亦由丰国医院统一发放……在摞澜医疗美容医院股份有限公司与深圳市恒美投资有限公司医疗服务合同纠纷 ㉑ 中，托管协议则约定，托管方没有重大经营决策、资产处置权。委托方有权对托管方的托管经营活动进行监督、检查，委托方负责协调瑞澜医院对外各项事务，一定程度上限制了托管方的运营权利。
（2）托管协议的履行
医院所有权人在托管后，仍需与托管方共同参与医院资产、行政、人事、采购等的管理并且监督托管方行使自主管理的事项，符合“科室共建，共同管理”的合作共营特征：在行政管理方面，投资、扩建等重大事项可由双方共同决策；在人员管理方面，托管方可有一定的任免自主权，但人员须由被托管医院统一聘请及支付工资；在采购管理方面，委托方需保留统一采购权或监督托管方采购事项；在医疗责任方面，需合作双方配合参与医疗事故纠纷的调处，再进行内部责任划分。
例如，在青县人民医院申请撤销仲裁裁决特别程序民事裁定书 ㉒ 中，裁判观点认为被申请人（托管方）投入资产、设备，参与管理的行为，表明双方是一种合作关系，不违反《医疗机构管理条例》第二十三条对“《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借”之规定。
在医疗管理公司托管案例中，凤凰医疗集团有限公司（现华润凤凰医疗控股有限公司）在香港联交所发布的招股说明书中 ㉓ 披露，该集团的IOT（Investment-Operation-Transfer）托管模式向被托管医院承诺作出固定投资、改善医院的医疗设施和诊疗服务，以交换在一定期限内的管理和运营相关医院并收取基于表现的管理费的权利。其为燕化医院集团提供的托管运营服务包括管理及咨询服务、品牌建设、财务支持、人力资源、学术研究支援、改善医疗设施及资讯科技系统。该招股说明书所披露的运营托管事项也符合上述裁判要旨。
（三）避免重大法律瑕疵导致托管协议无效
通过案例检索及梳理，如果托管协议被认定为医疗“资质出借”或“经营承包”，均有可能导致托管协议无效。故营利性医院托管协议不仅需建立符合“科室共建、共同管理”的合作关系，还应尽量避免在协议约定阶段出现可能被认定为“资质出借”或“经营承包”的情形。
1. “资质出借”的构成要件
法院认定“资质出借”主要从以下方面判定 ㉔ ：
（1）托管方没有《医疗执业机构许可证》；
（2）医院托管后的经营管理上，医院方不再参与医院任何管理事项，经营权、人事权、财务权、收益权等均由托管方独立负责并自负盈亏；
（3）医院托管后的费用管理上，托管方向医院方缴纳管理费且托管期间的一切费用包括不限于托管期内的房租、设备维护费用、改造装修费用、宣传营销费用等均由托管方承担；
（4）医院托管后的风险及责任上，托管方自行处理医院的债权债务、医疗纠纷及其他经济、行政与法律等问题。
2.“经营承包”的构成要件
除承包方可能持有《医疗机构执业许可证》外 ㉕ ，对“经营承包”的认定要件与“资质出借”相似，即医院方在托管后不再参与医院的日常经营，不承担经营风险，每年收取固定的费用，托管方享有对医院的人、财、物管理上的自主权，实行独立核算、自负盈亏，并承担任期内发生的医疗纠纷等各类经济及法律责任 ㉖ 。
四、总结与建议
《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》生效后，在公立医院坚持公益性地位的趋势下，营利性医院与非营利性医院的托管模式政策需待进一步明确。经上述分析，同时考虑到营利性医疗机构在合作当中的风险合规问题，故我们建议：
（一）选择品牌、技术、管理上有经验且具备资历的民办医院或医疗管理公司作为托管合作对象；
（二）在托管协议的约定上，应旨在设立“共同管理”的合作关系，依据各自资历优势对医院进行不同层面上的管理，避免因托管后由托管方全面管理、自负盈亏而导致被认定为“资质出借”或“经营承包”；
（三）合作双方在医院经营、人事管理等事项上进行实质性合作，同时厘清合作当中权、责、利，保持托管合作协议条款一定程度的平衡性。
注 释
① 董建军.医院托管中的管理探索与实践[J].中国保健营养,2013,23(3):1515.
⑦《威信现代医院、凯里诚济医院合同纠纷二审民事判决书》（2017）黔26民终1559号
⑧ 人民网http://fj.people.com.cn/n/2015/1201/c350391-27215144.html该意见也指出公立医院应重点对口支援社会资本举办非营利性的基本医疗医院、紧缺专科医院、康复与护理医院。
http://zndxb.cuepa.cn/show_more.php?tkey=&bkey=&doc_id=585468
⑩《公立医院托管的四重困境》，健客网https://www.jianke.com/xwpd/1893491.html
⑪ 存在自然人案例，但大多数自然人托管医疗机构为诊所、医疗科室及小规模医院，非本文关注对象。
⑫《威信现代医院、凯里诚济医院合同纠纷二审民事判决书》（2017）黔26民终1559号
⑬ 树兰医疗 http://www.shulanhealth.com/page125
⑭ 仁济医疗 http://www.renji-med.cn/
⑮《蔡广清与杨秀文居间合同纠纷二审民事判决书》 (2015)三中民(商)终字第12011号
⑯《中国人民解放军第五七一八工厂与桂林市仁爱投资管理有限公司合同纠纷二审民事判决书》 (2016)桂03民终2096号
⑰《深圳市创新高医院投资管理有限公司、广州丰国医院有限公司合同纠纷二审民事判决书》(2019)粤01民终18990号
⑱《广州威杰生物科技股份有限公司与常德市红十字会中心医院合同纠纷二审民事判决书》(2018)湘07民终1799号
⑲《东莞市康奥医院投资管理有限公司与广州丰国医院、广州丰国医院有限公司、樊炜炜、潘丽合同纠纷二审民事判决书》(2016)粤01民终9616号
⑳《广州丰国医院、广州华元伟业医疗管理有限公司合同纠纷二审民事判决书》(2017)粤01民终17524号
㉑《摞澜医疗美容医院股份有限公司、深圳市恒美投资有限公司医疗服务合同纠纷二审民事判决书》(2017)湘01民终8829号
㉒《青县人民医院申请撤销仲裁裁决特别程序民事裁定书》（2017）冀09民特3号
㉓《凤凰医疗集团有限公司香港联交所全球发售招股说明书》（2013年11月18日）
㉔ 1.《宜良宜康医院与游友通确认合同无效纠纷一审民事判决书》（2015）宜民初字第173号
2.《深圳市创新高医院投资管理有限公司、广州丰国医院有限公司合同纠纷二审民事判决书》(2019)粤01民终18990号
3.《林玉其与北京京华友好医院有限公司合同纠纷二审民事判决书》(2019)京01民终4918号
㉕《威信现代医院、凯里诚济医院合同纠纷二审民事判决书》(2017)黔26民终1559号
㉖《中国人民解放军第五七一八工厂与桂林市仁爱投资管理有限公司合同纠纷二审民事判决书》(2016)桂03民终2096号
