【摘要】对在市场竞争中“劣汰”的企业，我国建立破产制度作为其退出市场的机制。在债务人破产之前，其合同相对人对债务人享有的合同之债的债权可以依靠合同法规则保证其利益点的平衡。而随着债务人进入破产程序，使得双方基于合同法建立的利益关系就此被打破，合同相对人债权的实现需要受到破产程序之制约，依照《企业破产法》第十八条之规定，破产管理人在处理待履行合同的问题上更是被赋予了选择权——可以选择继续履行合同或者解除合同。尽管该制度使破产债权人可以从一些负担沉重的合同关系中“解放出来”，似乎可以达到破产财产最大化；但由于实践中，管理人也可能出现“误判”选择对债务人不利之合同或放弃掉对其有利之合同，并且由于解除待履行合同的溯及力问题并未明文规定，若在现有规定下处理待履行合同溯及力问题，结果不仅表现为对既有交换关系的干扰，而且可能减少债务人的破产财产，降低全体债权人的清偿比例。① 因此，建议对于管理人就待履行合同行使解除权的溯及力限制为对待履行合同向将来生效，且不允许其对过往具有溯及力。
【关键词】待履行合同 破产管理人 解除权 溯及力 限制
一、“待履行合同”的概述
（一）词源及定义
“待履行合同”一词源自1978年版《美国破产法》第365条中的“Executory Contract”。一些国家的立法对于待履行合同也有着相应的规定。根据《德国支付不能法》第103条第1款规定，“待履行合同”是指，“在支付不能程序开始时,双务合同未为债务人和另一方当事人履行、或未为其完全履行的”合同；根据《日本破产法》第53条规定，待履行合同是指，“在破产程序开始之时……双方均未履行完各自义务”的“双务合同”。该词在多国均有应用，且为我国大多学者认可。
我国破产法中对“待履行合同”也做了界定，在我国现行的《企业破产法》第十八条第一款规定中，对“待履行合同”界定为“破产申请受理前成立而当事人履行双方均未履行完毕的合同”。破产管理人亦基于此，对于待履行合同被赋予了选择权。
（二）待履行合同解除的情形及法律效果
1. 待履行合同的解除程序：管理人对待履行合同行使解除权具有较高“自治”性，其不需经法院或债权人会议进行实质审核亦无需担保，根据《企业破产法》第十八条之规定，存在如下解除情形：
（1）明示解除：管理人决定履行合同，且通知合同相对人待履行合同解除。
（2）默示解除：
管理人没有明确作出决定，但在破产开始后，管理人2个月内均未通知合同相对人的，视为待履行合同解除；
管理人未明确决定，但在破产开始后，经合同相对人催告30天内未答复的，视为待履行合同解除；
管理人虽决定了选择继续履行合同，但管理人未就该合同提供担保的，视为待履行合同解除。
2. 待履行合同解除的法律效果：经以上程序之一被解除的待履行合同则被解除。转而适用《企业破产法》第五十三条之规定，合同相对人有权对该合同解除生发的损害赔偿请求权向破产管理人申报债权。而对于待履行合同解除后的法律效果，并未明确规定。反观我国《合同法》的规定，合同解除对已履行部分产生的效果是，恢复原状、采取其他补救措施和损失赔偿。
（三）讨论待履行合同解除溯及力问题的意义
1. 我国并未明确规定待履行合同解除后的法律效果。如前所述，虽然我国破产法对待履行合同的否定选择了解除模式，但我国破产法并未像日本破产法一样明确规定待履行合同解除后的法律效果。②
2. 待履行合同解除的溯及力问题关系到破产程序中，合同相对人、债务人、其他利益相关人各方的利益平衡。具体而言，其关系到当事人之间恢复原状请求权的性质，进而关系到合同相对方请求破产方返还其已履行部分时的受偿顺位。③
3. 对于待履行合同溯及力问题，实务中存在较大争论。在法院审理认定待履行合同的案件时，有法院将其认定为普通债权，也有法院将其认定为取回权。
五、总结二、实务争议案例展示
（一）案例索引：沈阳市中级人民法院(2012)沈中民二终字第2027号民事裁判书
1. 案情概要
2006年6月26日，A公司作为甲方，被告作为乙方，签订了《协议书》一份；协议约定，被告购买A公司目前尚未恢复商品房销售证件的涉案房屋。但被告至今未支付剩余购房款。此后，被告未经A公司向其履行正式交付手续，擅自对诉争房屋进行装修改造。2008年7月18日，A公司进入破产清算程序，并指定原告作为A公司的管理人。
2. 裁判观点
本案中，A公司与被告签订《协议书》后至人民法院受理沈阳荷兰村房产开发有限公司破产申请前，被告未支付剩余房款，而且被告也未能提供诉争房屋已经竣工，且经A公司向其履行正式交付手续的相关证据；故本院认定，A公司与被告就上述协议书，双方均未履行完毕。因此，原告作为A公司破产清算的管理人，诉请解除沈阳荷兰村房产开发有限公司与被告签订的《协议书》，符合相关法律规定，本院应予支持。但被告交纳的房款，以及被告擅自对诉争房屋进行的装修改造价值，属个人财产，依法享有取回权。
（二）案例索引：娄底市娄星区人民法院（2010）娄星民二初字第930号民事裁判书
1.案情概要
2006年12月28日，原告与被告签订《定购协议》，约定：由被告将其开发的涉案商铺出卖给原告；双方于2007年元月5日前在被告营业中心签订《商品房买卖合同》。同日，原告向被告缴纳了购房定金20000元。此后，原、被告
双方均未能在原商定的基础上签订正式的商品房购买合同。2008年10月17日，被告被宣告破产，原告即向被告破产管理人申报债权，但管理人对其所申报的债权经审查后未予认定，亦未能向原告发出解除或者继续履行合同的通知，原告遂诉至本院。
2. 裁判观点
原、被告所签订的《定购协议》是双方真实意思表示，合法有效，但被告宣告破产后，管理人未能向原告发出解除或者继续履行合同的通知，根据《中华人民共和国破产法》第十八条之规定，原、被告所签订的《定购协议》应视为解除。原告向被告所缴纳的定金在被告被宣告破产时即成为破产债权，管理人对原告申报债权未予认定，明显不当。
三、学术观点展示 ④
对于待履行合同解除的效果，是否适用《合同法》第九十七条之规定，学界主要存在两种观点：
（一）直接效果说
直接效果说认为可以直接适用《合同法》第九十七条之规定，其是我国民法学界的通说，也是《日本破产法》第五十四条中的做法 ⑤ 。若对待履行合同采取直接效果说：
1.对于合同相对人的影响：对于已经履行部分，应当返还，或转为不当得利返还，或对其占有物主张返还。
2.对于债务人的影响：该种处理方式无法增加或维持债务人财产，相反会减少债务人之破产财产。
3.总体评价：与《企业破产法》增加或维持债务人财产之立法初衷，似乎有些背道而驰。
（二）折中说
1. 对于合同相对人的影响：对于尚未履行的债务自解除时归于消灭(与直接效果说中尚未履行债务的看法相同),对于已履行的债务并不归于消灭,而是生发新的返还请求权。
2. 对于债务人的影响：其可保有债务人之破产财产。
3. 总体评价：该主张不仅可以使陷于合同困境中的相对人均从合同中“解放”出来，可以在兼顾债务人破产财产的“保值”“增值”的同时，也能够实现处境相似债权人的公平受偿。因此，笔者倾向于同意该观点。
四、他山之石——美国破产法之做法
《美国破产法》第365条(a)规定，若托管人不承担待履行合同,则可以选择拒绝债务人的待履行合同；该条（g）规定，拒绝债务人的待履行合同构成对该合同的违约，并且该违约被视为发生在破产申请之前。⑥
据此，《美国破产法》对于托管人决定不承担待履行合同的权利，其设置为对于该整个合同“拒绝履行”。这样的好处在于，若托管人拒绝履行合同的，合同不因此而丧失有效性；拒绝履行合同后，对已经履行部分没有影响，而对于未履行部分是有影响的——合同相对人对托管人拒绝履行所造成的该部分损失享有赔偿请求权，赔偿请求权作为无担保债权参加破产分配。⑦
五、总结
综上，对于破产管理人就待履行合同行使解除权的溯及力，因我国未对此明确相应的法律效果，其作为《企业破产法》程序条款需要与《合同法》等其他部门法结合以平衡各方的利益；对于待履行合同溯及力问题，在实务中存在较大争论。因此，建议我国对于破产管理人行使合同解除权效力的问题，可以采取“折中说”观点，以限制其因行使合同解除权导致的效力溯及既往，防止与《企业破产法》第十八条立法初衷相悖之同时，也可以平衡合同相对人之利益。且我国可以借鉴《美国破产法》中相关规定对破产管理人就待履行合同行使解除权之效力采用“缓和”方式——拒绝，而非直接对合同效力认定，将破产管理人拒绝履行合同之影响限定在未发生的合同事项中。相对人有权基于合同保有其已获得的履行利益，省去返还义务的辛劳。这样的结果正是在最大程度上维护当事人约定的既有交换关系，尊重破产法之外的实体法秩序。⑧
注 释
① 庄家园、段磊：《待履行合同解除权之反思》，清华法学 2019 年第 5 期，第132页。
② 参见《日本破产法》第54条，参见李飞：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第739页。
③ 参见王欣新、余艳萍：《论破产程序中待履行合同的处理方式及法律效果》。
④ 王欣新、余艳萍：《论破产程序中待履行合同的处理方式及法律效果》，法学杂志 · 2010年第6期，第53-54页。
⑤ 李飞:《当代外国破产法》，中国法制出版社 2006年版，第739页。
⑥ [美]大卫· G· 爱泼斯坦、史蒂夫· H· 尼科勒斯、詹姆斯· J· 怀特:《美国破产法》, 韩长印等译, 中国政法大学出版社 2003年版, 第 239页。
⑦ 王治江:《美国破产法中的待履行合同》, 载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2003年第 2期。
⑧ 庄加园、段磊：《待履行合同解除权之反思》，清华法学 2019 年第 5 期，第141页。
（作者：张席祯）