【中豪研究】新冠肺炎疫情下国际贸易相关法律实务问答

时间:2020/02/21 阅读:4068

 

【摘要】 由于新冠肺炎疫情爆发,对很多从事国际货物买卖的中国企业在履行合同中产生了不利影响,针对近期企业客户关心的一些法律问题,诸如现阶段存在的法律风险、责任承担、合同违约、不可抗力免责、争端解决的方式和机构等,本所律师进行实务解答,望对各企业有所助益。

【关键词】 法律风险 责任承担 合同违约 不可抗力 争端解决

 

1 问:疫情发生以后,中国企业在国际贸易中主要面临哪些法律风险呢?

答:主要的法律风险就是因为疫情造成的国际贸易合同无法履行的风险、贸易双方的违约风险、物流运输合同无法履行的风险、物流运输合同下服务提供方的违约风险、货物保险合同和运输保险合同下保险索赔的风险。

 

2 问:因为疫情发生的贸易合同的履行障碍,哪一方应当承担责任,哪一方有权索赔,货物归属权如何呢?

答:这个问题非常复杂,需要具体问题具体分析。国际贸易合同下有三个涉及“转移”的法律概念非常重要:货物交付、风险转移和货物所有权的转移。


涉及货物交付和货物质量问题是国际贸易合同下最主要的争议。如果存在合同一方的违约行为,例如中方因为疫情无法向外方交货,外方因为疫情发生造成了交货迟延等情形的发生,如果没有法定或约定的免责事由,那么违约的一方应当向对方承担违约责任。通常情况下,如果合同对违约事项和法律后果有约定的,依据合同约定承担法律责任;如果合同约定与合同适用法律有冲突,或者合同没有明确约定的,根据合同适用法律规定,由违约方承担法律责任。


如果并非由于合同一方违约的原因造成合同履行障碍,而系由于第三方的原因或不可抗力等造成了合同一方的损失,那么需要根据与第三方的法律关系和风险转移的时间点,确认向第三方主张权利的一方或者承担损失的一方。例如疫情下贸易合同无法履行是因为物流停运,那么需要根据具体情况确认和物流公司建立合同关系的一方以及风险转移的时间点,确认哪一方向物流公司索赔。


货物所有权决定了发生争议后哪一方对货物享有物权。货物所有权的转移需要根据合同和适用法律确认,货物交付不一定代表货物所有权的转移。例如,如果合同约定货款支付后货物所有权发生转移,一旦货款支付了,即使发生疫情导致货物没有按照约定交付,但付款方仍有权主张对货物的所有权。

 

3 问:疫情发生以来,是不是所有国际贸易合同下的风险都由中方企业承担呢?

答:不一定。风险的承担问题与贸易合同中关于风险转移的约定密切相关。目前国际贸易中,比较普遍的做法为在合同中约定贸易术语,通过贸易术语判断风险转移的时间。由于国际货物买卖的交货和运输周期较长,而货物风险的承担者也会因为交易模式的变化而不同,选择不同的交易模式,承担风险的时间点或责任者也会有差异。为此,必须先明确买卖双方在交易过程中选择的贸易术语,了解不同贸易术语下交易风险转移的时间点和货物保险的责任承担方,根据货物的装运情况,结合国际贸易相关规则,合理安排或调整货物运输与处分,以便预防并控制损失。涉及货物保险方面,风险的转移也决定了哪一方作为保险利益的享有者有权向保险公司主张索赔。鉴于此,国际贸易术语是非常重要的判断贸易合同风险承担方的合同约定内容。

 

依据《国际贸易术语解释通则2020》,国际货物买卖中,使用不同贸易术语,货物的风险转移和货物保险投保的分担如下表所示:

 

 

以CIF为例,假设合约双方选择使用CIF术语,如果卖方(假设卖方为境外公司)在疫情被确定为不可抗力之前,已将货物交付运输,则货物的风险已在交付运输后转移给买方,卖方交运后,因疫情管制产生的货物无法送达、无法卸载、船只无法停靠、买方无法按时接收货物等风险,均由境内的买方承担。此时,买方应该尽快寻找其他方式,安排货物的仓储或处分,以免增加成本减损利润,尤其那些不易存储的易腐货物,应尽早予以处理。反之,因为疫情发生之后,部分国家已宣布与中国停航停运,如卖方(假设卖方为境内公司)在疫情被确定为不可抗力之后,无法依约安排生产,无法准时安排运输,无法按时交付货物,此时交易的一切风险均由卖方承担。此时,卖方则应及时与买方联系,告知相关情况,以便买方采取符合合同约定和法律规定的措施,减少损失。


需要说明的是,《贸易术语解释规则2020》在2020年1月1日起实施,相较于贸易术语解释规则2010,新的解释规则做了几处调整。这里需要注意的包括:第一,在FCA(货交承运人)中,买方也可以使用自己的运输工具收货并运送至买方场所。如此,如果买方自己运输,而且买方就同一批货物与境外下游公司有合约,则可以直接安排货物运送至下游公司,买方也可直接将在途货物另行出售;第二,DAT更改为DPU(目的地交货并卸货),修改前后双方责任的实质内容并无其他改变,但新术语更强调目的地可以是任何地方而不仅仅是“运输终端”,用户可以在运输终端以外的其他场所交付货物,这为买方安排货物的下一步处分提供了更多方便,且货物运输至目的地未卸载时即完成了货物交付。


因为疫情的发生,由哪一方承担合同风险,应当参考合同约定(尤其是合同中约定的国际贸易术语)和相关适用法律规定,根据具体情况具体分析,不能认为中方因为本国疫情就应当承担风险。

 

4 问:全国人大常委会法工委已将新冠疫情认定为属于不可抗力,是否意味着中国合同方可以避免承担所有责任呢?

答:不能仅仅以全国人大常委会法工委的意见作为判断依据。国际贸易合同属于跨境交易,需要结合交易背景、合同适用法律和合同约定,综合确认疫情是否是不可抗力,以及是否可以以不可抗力为由减免法律责任、减免何种程度的法律责任。虽然全国人大常委会法工委已明确指出,因新冠肺炎疫情不能履行合同的,属于遭遇不可抗力,但此种认定只是基于在中国法下的认定,仅在国际贸易合同适用中国法律的情况下可以作为依据。

 

5 问:不可抗力在法律上是如何认定的呢?

答:不同国家和地区的法律对于不可抗力的认定是不同的,甚至有的国家的法律体系下没有所谓的“不可抗力”的概念。


(一)《联合国国际货物销售合同公约》的规定
如果国际贸易合同适用准据法的所在国家或地区属于《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)的缔约方,那么CISG的相关约定可供参考。


《联合国国际货物销售合同公约》第七十九条并没有明确“不可抗力”的概念,而将可免责的事由定义为“某种非他所能控制的障碍,而且对于这种障碍,没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果”,在发生前述事由时,该公约对于免责的规定为“不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到,则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。”


该条对于免责事由进行了明文规定,并规定了不履行义务的一方及时通知义务,同时规定,该方未及时通知合同相对方或通知不到位时,应承担相应责任。公约的该约定并未明确界定不可抗力的这一概念,且由于过于笼统,存在实践操作的难度。因此,需要结合公约和合同适用法律国家的法律进行综合判断。

 

(二)我国法律下不可抗力的相关规定

我国是《联合国国际货物销售合同公约》缔约国,我国将公约的内容转化为本国法律进行了立法。“不可抗力”的相关规定主要体现在我国《合同法》(第九十四条、第一百一十七条、第一百一十八条)、《民法通则》(第一百零七条、第一百五十三条)以及《民法总则》(第一百八十条)中。我国对于不可抗力的定义为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”,且规定了发生不可抗力时合同相关方的通知义务、证明义务、减损义务以及免责和解除合同的法律后果。免除责任必须符合以下几个条件:


第一,不可抗力不是在不可抗力依赖方延迟履行之后发生的;第二,依赖方必须及时有效地通知合约相对方不可抗力发生的情形,以使得相对方尽早做出应对措施以减少损失;第三,依赖方必须向相对方提供不可抗力发生的官方有效证明。

 

(三)不可抗力(Force Majeure)在英国法上的适用情况
《联合国国际货物销售合同公约》以签字、批准、加入、接受或继承的方式加入,截至2020年2月,共有93个国家缔结该合约,但是,英国并未加入该公约。而作为国际贸易大国,在国际货物买卖中,英国法经常被援引适用为准据法,因此,不可抗力在英国法上的适用也需格外注意。


如果国际贸易合同约定适用的准据法为英国法,由于不可抗力(Force Majeure)一词本身是来自《法国民法典》1148条,英国法本身没有这一说法,也没有法律给不可抗力一个标准明确的定义。当事人若要依赖不可抗力请求免责,首先要考虑的问题是审查合同内容是否事先约定了内容明确的不可抗力条款,以及本次事由能否为合约的不可抗力条款所涵盖。进而,采取合理措施控制损失、尽快通知合约相对方,并按合同约定提供有关不可抗力事由的一切证明文件。


虽然英国法下没有不可抗力的法定概念,但类似的法律原则“合约受阻”(frustration of contract)和“不可抗力”比较类似,其内容基本与大陆法上的合同目的落空相类似。合同目的落空的依赖方,其举证责任与不可抗力的适用基本相同。如果英国法适用的国际贸易合同因为疫情无法履行,可以考虑引用“合约受阻”作为免责的理由引用。


总之,各个国家的法律对于疫情、传染病或者由此引发的政府命令等情形是否属于“不可抗力”以及是否可以免责的规定差异很大,合同方在具体进行操作和判断时,需要咨询适用法律国家的律师,以免错误判断引发对己方不利的法律后果。除了法律对不可抗力的规定外,还需结合国际贸易合同的具体约定,综合判断疫情是否属于“不可抗力”,如何引用不可抗力制度减免责任,规避合同履行的法律风险。

 

6 问:如何在中国国际贸易促进委员会申办不可抗力的事实性证明?需要准备哪些佐证材料?

答:针对此次新冠肺炎疫情,贸促会出证机构就不可抗力事实性证明的申办事宜专门做了回应。

 

(一)可以申办不可抗力事实性证明的主体

涉内涉外企业都可以申请办理不可抗力事实性证明书。总部在境外的企业办理证明时,需提供如下材料:

1.境外总部合同;

2.与国内企业关系的说明或证明。

 

(二)申办不可抗力事实性证明的出证程序

申办者可登录中国贸促会商事认证平台http://www.rzccpit.com申办认证。具体申办程序如下:

注册个人账号——“个人中心”页面绑定企业信息——商事证明书-录入基本信息-出证周期“立等”——添加文件“新冠疫情事实性证明”——认证类型“新冠疫情事实性证明书”——上传佐证材料——文件取回方式——生成订单

 

(三)申办时需要提交的佐证材料

1.企业所在地政府、机构出具的证明/公告;

2.海陆空相关延运、延飞、取消等通知/证明;

3.出口货物买卖合同、货物订舱协议、货运代理协议、报关单等;

4.其他所能提供的材料。
(注:材料汇总成一个PDF文件后上传。)

 

这里的“其他材料”需根据导致合同履行受阻碍的原因确定。比如,因某国禁止入境导致合同履行受阻,需要提交该国政府关于禁止入境的官方公告;因政府发布延迟开工的通知导致合同履行受阻,需要提交政府发布的通知(注:如果因为延迟复工,企业之前已办理过一次不可抗力证明,现在又有新的政府公告,复工时间再次延长的,企业可以根据新的复工时间,再申请办理一次不可抗力证明。)

 

第3项材料中的买卖合同,如果企业跟客户之间没有合同或协议的,可以提交电子订单或有详细内容且具有法律效力的订单邮件。类似订单材料也没有的,建议企业自我声明,贸促会做形式认证证明书,其他佐证材料不作为附件,贸促会留底。

 

(四)不可抗力事实性证明需要办理几份?

企业申办证明应事先与客户沟通,申请办理份数原则上按照合同相对方来确定。合同相对方相同的,即使是多份合同,也可只办理一份证明书;合同相对方不同,则需要分别办理证明书。

 

(五)证明的领取方式 

证明文件可以由法定代理人领取;可以委托代理人领取,委托代理人领取时,需要提供企业授权书并签字盖章;也可以办理邮寄。

 

(六)申办不可抗力事实性证明收费标准是多少?

根据贸促会的通告,此次办理的证明是为了惠及受疫情影响的企业而出证,出证免费。

 

7 问:如果因疫情不能履行国际贸易合同发生了纠纷,该起诉还是仲裁?在什么地方提起诉讼或寻求仲裁呢?

答:基与此次疫情的影响,给部分国际贸易合同的履行造成了困难,如果因此引发的纠纷,需要确认国际贸易合同约定的争端解决方式,到底是协商、斡旋、调解、诉讼还是仲裁。


(一)如果关于争端解决有合同约定,参考合同约定确定争端解决方式,但需注意合同约定的争端解决方式不得违反合同适用国家的法律。

 

(二)如果双方无法协商确定争端解决方式,合同方可以咨询合同适用法律国家的律师,以确认合同争端解决方式,并采取相应的准备措施。

 

(三)如果该合同约定适用我国法律,要根据我国法律的相关规定,明确合同双方约定的争端解决方式和争端解决机构。

1.通常情况下,国际贸易合同的争端解决方式属于当事人意思自治的范畴,双方可以自行约定。

 

2.根据《民事诉讼法》第二百七十一条的规定,“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉。当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉”,我国允许争议发生后确定争端解决方式,选定仲裁后不得起诉。

 

3.我国法律并不允许临时仲裁。如果仲裁协议没有明确选定仲裁机构、选择了两个或两个以上仲裁机构、约定既可以诉讼又可以仲裁的,依据我国法律均属于无效的仲裁条款。此时,双方可以在争议发生后,签订补充协议,达成有效的仲裁条款。否则,该纠纷将不能适用仲裁管辖。

 

(四)如果依据我国法律,该合同约定的仲裁条款无效、不能达成有效的冲裁条款或约定诉讼解决纠纷时,应依据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的相关规定,尽快确定纠纷的管辖法院,在时效期内寻求救济。需要注意一些和国际贸易相关的纠纷,我国法律规定了受诉法院的专属管辖权:

1.因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。

2.因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼,由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。

3.因海难救助费用提起的诉讼,由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

4.因共同海损提起的诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。

5.海事、商事案件由海事法院管辖。

 

8 问:在疫情期间的仲裁如何推进并开展工作?

答:在疫情期间,一些国家或地区已经釆取了限制或禁止来自或近期去过中国内地的旅客入境的措施,如果纠纷解决地选择在其他国家,中方的当事人、律师、证人或其他代理人近期可能无法如期参加诉讼或听证会,这将对诉讼或仲裁程序的进展产生极大的影响。对此,争议各方应提前做好准备,根据双方签订合约的内容,明确合同适用的法律,确定争端解决的方式和机构,并做好证据的提存、保全和公证。


如果纠纷采取仲裁的方式解决,则要尽快熟悉仲裁庭规则,在仲裁庭以及仲裁规则允许的情况下,尽早保存并提交仲裁所需的证据,申请延期,或申请推迟听证日期或其他程序上的截止日期。


以下是一些主要仲裁庭所在地区已采取的限制措施和我们建议的应对策略:

 


9问:因疫情产生的管控措施还要持续一段时间,诉讼或仲裁的时效会否受到影响?

答:在国际贸易合同下的诉讼时效的适用问题,应该得到重视。目前,英美法国家与大陆法系国家基本达成一致,将诉讼时效确认为实体问题,而非程序问题。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第七条的约定,“诉讼时效,适用相关涉外民事关系应当适用的法律”。若因疫情发生纠纷,要尽早查明所适用的法律,注意该国法诉讼时效的相关规定,及时主张权利、控制损失、寻求救济。

 

如果国际贸易合同适用中国法,且在中国诉讼或仲裁解决,《中华人民共和国合同法》第一百二十九条,《中华人民共和国海商法》第二百五十七条,分别就涉外买卖合同纠纷和海上货物运输赔偿时效做了特殊规定,需要根据具体的合同类型确认诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条,针对因不可抗力产生的时效中止做了具体规定,“在诉讼时效期间的最后六个月内,因下列障碍,不能行使请求权的,诉讼时效中止:(一)不可抗力……”,鉴于此,因疫情这一不可抗力的发生,主张诉讼时效的一方当事人应该收集和准备相关证据,证明不可抗力发生和无法启动诉讼程序之间的因果关系。

 

10问:针对疫情产生的纠纷,当事人应该从哪些方面着手,为之后可能发生的争端解决做准备呢?

答:结合相关国际条约、国际惯例与我国法律,如果因疫情导致合同履行受到影响,建议做好以下工作:

 

(一)及时通知合同相对方,并提供相关不可抗力的证据。告知受不可抗力影响的情况,提前让合同对方了解情况并有所准备,留存与合同对方往来函件的证明。同时注意收集和固定不可抗力相关证据,一方面在通知时提供给合同对方,另一方面如果未来发生争议,可以用作争议解决的证据。中国国际贸易促进委员会可办理此次不可抗力有关的事实性证明。相关证据的准备,可根据适用法律的要求准备。

 

(二)如果需要因不可抗力主张免责事由,参考合同适用法律和合同约定,与合同相对方协商免责方式和免责程度。

 

(三)如合同能继续履行,及时与合同相对方协商合同履行的变更安排或者延长合同履行期限;如合同不能履行,依据相关法律规定和合同约定,确定合同解除或终止的方式。

 

(四)釆取合理措施,防止损失扩大。无论合同适用哪国法律,合同方应在发生或知悉合同受疫情影响履行困难后,及时釆取适当减损措施,防止己方和对方的损失扩大,否则可能会对扩大的损失承担责任。同时,在疫情影响减轻或消除后,如合同能继续履行,应根据情况尽快恢复履行。

 

以上是我们结合本次疫情发生的情形,根据企业咨询较多的问题进行的搜集和整理,基于现有法律法规和本次疫情相关政策,为大家提供的一些参考回复意见。鉴于本回复并非针对某具体问题的专业法律意见,如有具体问题,建议企业提供具体的交易背景以及资料,向律师进行有针对性的咨询,合理规避合同履约风险。

(作者:戴馥鸿 文奕)

相关专业人员