随着新型冠状病毒感染的肺炎（以下简称新冠肺炎）疫情持续蔓延，各地商场、店铺纷纷缩短营业时间甚至闭门停业，陷入惨淡经营的凛冬。从目前实践来看，国内商业地产运营模式主要包括委托运营、自行运营、合作运营模式。本文笔者将围绕疫情持续影响下，商业委托运营管理模式中的业主方、商业运营公司（经营方）、实际承租人（商户）各方所涉履约风险进行初步解析。
实践中，商业委托运营管理较常见的模式为：业主方与商业运营公司签订物业出租协议或委托经营管理协议，定期收取租金或托管收益；商业运营公司负责物业的全程管理，包括商场招商、商场管理、公共区域专修维护、项目推广等；商业运营公司与商户签订房屋出租合同。该种模式下，涉及以下合同关系：
（一）业主方与商业运营公司的租赁合同关系
就商业委托经营管理模式而言，一般情况下是由业主方直接出租房屋，承租人为开发商关联公司或引入的第三方商业运营公司，业主方与商业运营公司签订物业出租协议或委托经营管理协议，业主方收取固定租金或托管收益。实践中，虽然部分项目业主方与商业运营公司签订委托经营管理协议，但若明确约定业主方不参与经营管理，收取固定托管收益，商业运营公司有权对房屋进行经营、管理、收益，其双方实质建立了租赁合同关系。在笔者代理的某国企与商业运营公司租赁合同纠纷两案中，其商业运营公司与该国企以及购房者均签订房屋委托经营管理合同，法院对此认定为各方分别建立租赁合同关系。
商业运营公司作为承租人，其通常会为商场统一招商，并与商户签订商铺租赁协议，其实质为商业运营公司在承租商铺后与实际承租人（次承租人）建立的转租合同关系。
（三）业主方与银行的金融借款合同关系
部分业主为购买标的物业，向银行申请按揭贷款，与银行订立借款合同。就本文而言，仅指疫情期间尚未履行完毕的借款合同。
基于本文讲述的商业地产委托运营管理模式，上述三类合同关系具有相对独立性，但亦密切相连，以下将针对上述三类合同关系，分析本次疫情对各类合同履行的影响以及如何管控履约风险。
2020年2月10日，全国人大常委会法工委表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据《合同法》的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
根据全国人大常委会法工委的上述解释，以及《民法总则》第一百八十条第一款与《合同法》第一百一十七条第一款关于不可抗力的规定，结合“非典”期间相关案例，本次疫情本身构成不可抗力，但在本次疫情导致合同不能履行的情况下，当事人才能适用不可抗力条款减轻或免除责任。故在适用不可抗力免责时，需要考量本次疫情与合同不能履行之间是否存有因果关系。
疫情爆发以来，本所律师已发表文章《新冠疫情下商场租赁合同相关法律问题》，其中对疫情若构成不可抗力下，承租人是否有权向出租人要求解除合同，若继续履行合同，承租人是否有权主张减免租金进行了初步解析，本文不再赘述。但在委托经营管理模式下，存有商业运营公司向商户转租的事实，在对租赁合同适用不可抗力减免租金或解除合同下，转租合同是否同样适用，需要从以下角度考虑：
（一）承租人擅自转租
根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，如承租人未经出租人同意转租，出租人在知道或者应当知道承租人转租六个月内提出异议的，可以请求解除租赁合同或者认定转租合同无效。如承租人擅自转租，出租人在疫情期间解除租赁合同，或在疫情期间或之后认定转租合同无效，均会导致次承租人缺少主张减免租金的合同基础，其减免租金的主张可能无法获得支持。但就商业委托运营管理模式而言，商业运营公司与业主方签订租赁合同或委托经营管理合同时，一般会约定商业运营公司有权对房屋进行经营、租赁、收益等。且商业运营公司将房屋对外公开招商出租，也足以推断业主方对此知情。因此，在商业运营管理模式中，以商业运营公司擅自转租为由主张转租合同无效十分罕见。
（二）疫情是否对转租合同构成不可抗力
笔者认为，在转租关系下，对房屋实际经营使用的是次承租人即商户，疫情持续蔓延将给商户正常经营带来严重影响。在转租合同有效下，实际承租人有权基于现行法律规定及合同约定向转租人（商业运营公司）主张减免租金或解除合同。
值得注意的是，本次疫情爆发以来，四川省/成都市、重庆市均出台措施，对承租国有资产类经营用房的中小微企业减免租金，鼓励对承租其他物业的中小微租户适度减免疫情期间的租金，并可给予适度财政补贴。这些政策的出台，对法院审理承租人因疫情遭受重大损失的案件时，适用或参照这些政策减免租金，提供了依据。
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省 市
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政策名称
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主要举措
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四
川
省
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《四川省政府国有资产监督管理委员会关于印发支持引导国有企业积极投入新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作相关政策措施的通知》
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国有企业对承租其经营用房的中小企业，免收3个月房租。免收租金在经营业绩考核时视同利润处理。
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成
都
市
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《成都市人民政府关于印发有效应对疫情稳定经济运行20条政策措施的通知》
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减免中小企业租金。减轻受疫情影响严重的休闲娱乐、餐饮住宿、旅游商贸、康体美容及相关制造行业资金负担，承租国有企业经营性物业的非国有中小企业（个体经营户），2020年2月份租金全免，3、4月份租金减半。由其他市场主体建设运营的物业，鼓励商协会倡议业主与承租方共渡时艰、协商减免缓企业租金。各区（市）县可对减免的业主给予适度财政补贴。
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重
庆
市
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《重庆市人民政府办公厅关于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持中小企业共渡难关的二十条政策措施》
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疫情期间，对承租国有资产类经营用房的中小微企业，减免1至3个月租金。鼓励大型商务楼宇、商场、市场运营方对中小微租户适度减免疫情期间的租金，各区县对采取减免租金措施的租赁企业可给予适度财政补贴。
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（三）租赁合同与转租合同可能减免金额不一致
转租关系中，租赁合同与转租合同一般存在租金差价。此外，基于合同相对性原则，受合同约定、疫情对履约的实际影响程度、各方当事人的协商情况、诉讼举证能力、法官意见等因素影响，即使转租合同适用不可抗力减免租金，但二者很可能减免的金额不一致。
在商业地产委托运营管理领域，部分业主系通过按揭贷款方式购买房屋，若商业运营公司、商户在层层法律关系中通过提出不可抗力来主张租金减免，则按揭贷款业主在金融借款合同下能否以不可抗力主张减免责任，需要从以下角度考虑：
（一）就金融借款合同而言，本次疫情很大程度上可能不构成不可抗力
通过检索“非典”期间相关案例，法院一般认定疫情对于金融借款合同不构成不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。业主方在签订借款合同时，已经考虑到可能影响正常还贷的风险，因此除非借款合同明确将疫情纳入不可抗力事由，疫情对借款合同的履行不产生任何直接、必然的影响，不属于“不能克服的客观情况”。因此，就金融借款合同而言，本次疫情很大程度上可能不构成不可抗力。
（二）业主方可基于情势变更或公平原则，提出减免责任
首先，受疫情持续影响，部分业主可能暂时失去收入来源，无法及时还本付息。其次，商业地产租赁行业中，尤其在售后返租或带租约销售模式下，业主方购买房屋的商业目的可能是为取得租金收益甚至“以租养房”。在依法为商户减免租金的情况下，仍要求业主方按照借款合同约定及时足额地还本付息，对业主方显失公平。因此，在疫情严重影响业主方权益下，业主方可基于情势变更或公平原则，主张减免疫情期间的还款责任。
自疫情爆发以来，国家、四川省/成都市、重庆市行政主管部门均出台措施，鼓励通过延长还款期限、减免逾期利息、财政贴息等方式，对受疫情影响的个人和企业提供保障。此类政策为法院在审理金融借款合同纠纷时，适用情势变更或公平原则，对业主方借款展期、减免逾期利息提供了借鉴。
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部门
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政策名称
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主要举措
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财政部
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《关于支持金融强化服务 做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的通知》
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加大对受疫情影响个人和企业的创业担保贷款贴息支持力度。对已发放的个人创业担保贷款，借款人患新型冠状病毒感染肺炎的，可向贷款银行申请展期还款，展期期限原则上不超过1年，财政部门继续给予贴息支持，不适用《普惠金融发展专项资金管理办法》（财金〔2019〕96号）关于“对展期、逾期的创业担保贷款，财政部门不予贴息”的规定。
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中国银行
保险监督管理委员会
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《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》
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对受疫情影响暂时失去收入来源的人群，要在信贷政策上予以适当倾斜，灵活调整住房按揭、信用卡等个人信贷还款安排，合理延后还款期限。
对于受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及有发展前景但暂时受困的企业，不得盲目抽贷、断贷、压贷。鼓励通过适当下调贷款利率、完善续贷政策安排、增加信用贷款和中长期贷款等方式，支持相关企业战胜疫情灾害影响。
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中国人民银行
财政部 银保监会
证监会 外汇局
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《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》
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对受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及有发展前景但受疫情影响暂遇困难的企业，特别是小微企业，不得盲目抽贷、断贷、压贷。对受疫情影响严重的企业到期还款困难的，可予以展期或续贷。通过适当下调贷款利率、增加信用贷款和中长期贷款等方式，支持相关企业战胜疫情灾害影响。
对因感染新型肺炎住院治疗或隔离人员、疫情防控需要隔离观察人员、参加疫情防控工作人员以及受疫情影响暂时失去收入来源的人群，金融机构要在信贷政策上予以适当倾斜，灵活调整住房按揭、信用卡等个人信贷还款安排，合理延后还款期限。感染新型肺炎的个人创业担保贷款可展期一年，继续享受财政贴息支持。
要合理调整逾期信用记录报送，对因感染新型肺炎住院治疗或隔离人员、疫情防控需要隔离观察人员和参加疫情防控工作人员，因疫情影响未能及时还款的，经接入机构认定，相关逾期贷款可以不作逾期记录报送，已经报送的予以调整。对受疫情影响暂时失去收入来源的个人和企业，可依调整后的还款安排，报送信用记录。
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中国人民银行成都分行
四川省地方金融监督管理局
中国银保监会四川监管局
中国证监会四川监管局
国家外汇管理局四川省分局
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《关于加强金融服务支持打赢疫情防控阻击战的通知》
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对于受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及有发展前景但暂时受困的企业，不得盲目抽贷、断贷、压贷。支持受影响企业利用保险、期货市场等对冲风险。鼓励银行机构通过适当下调贷款利率、完善续贷政策安排、增加信用贷款和中长期贷款等方式，支持相关企业战胜疫情灾害。对受疫情影响暂时失去收入来源的人群，要在信贷政策上予以适当倾斜，灵活调整还款安排，合理延后还款期限。做好逾期等不良信息报送前的核实与告知工作，对因疫情防控出现征信不良记录而提出异议和投诉的，要及时核实，妥善处理。
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成都市人民政府
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《成都市人民政府关于印发有效应对疫情稳定经济运行20条政策措施的通知》
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银行机构不抽贷、断贷、压贷，可采用延长还款期限、减免逾期利息、无还本续贷、信贷重组等方式增加贷款投放。对暂时陷入困难但前景较好的中小微企业，市财政给予不超过贷款合同约定市场报价利率（LPR）50%的贷款贴息。因疫情影响未能及时还款的，经金融机构认定，相关逾期贷款可以不作逾期记录报送，已经报送的予以调整。
对受疫情影响较大的中小企业还款逾期90天的情况，可进行统计跟踪，暂不纳入地方金融机构公司坏账范畴。
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重庆市人民政府办公厅
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《重庆市人民政府办公厅关于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持中小企业共渡难关的二十条政策措施》
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对受疫情影响暂时失去收入来源的个人和企业，予以展期、续贷，出现逾期的免除逾期利息。属于个人创业担保贷款的新冠病毒感染者，展期期限不超过1年，财政给予全额贴息。对受疫情影响暂时失去收入来源的个人或企业，银行机构可依调整后的还款安排报送信用记录。
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此外，截至2020年2月12日，中国工商银行、中国银行、中国农业银行等多家银行已经发布措施，针对湖北地区或受疫情影响较大的小微企业及个体工商户、医护人员、政府工作人员或受疫情影响严重的个人，提供延长贷款还款时间、减免逾期利息等便利优惠条件。笔者认为，若疫情严重影响业主方还款下，建议业主方先行向银行了解便利优惠条件以及需办理的手续。诉讼中，业主方应当举示充分证据，证明其受疫情影响导致失去收入来源等事实。在此前提下，各地法院在审理时可能会考虑到国家和当地银行的普遍措施，来判决是否支持延长还款期限、减免逾期利息。
（一）商业运营公司合理有效处理好与业主方关于租金减免事宜，避免发生群体性事件
在委托商业运营管理模式下，商业运营公司面对的可能是成百上千户业主，即使依照现行法律规定甚至合同约定，商业运营公司有权主张租金减免下，不排除基于不同业主认知能力、可接受度等差异，以及业主方与开发商矛盾等因素，部分甚至所有业主不接受减免租金的要求。一旦商业运营公司强制减少租金支付，容易引发业主群体性事件或集体诉讼纠纷。基于此，为进一步防控上述风险，笔者从商业运营公司角度出发，提出以下建议：
1.疫情期间，及时向业主方发送通知，明确疫情蔓延给租赁房屋正常经营使用带来的实际影响，以及主张减免租金的法律及事实依据，同时建议增加业主方对此提出异议的期限和方式。
2.房屋恢复正常使用后，向业主方发送通知，明确租金减免期限、减免金额以及扣减方式。
3.收集和固定相关证据：
（1）从政府公共平台网站上，及时收集、保存中央及当地政府就本次疫情发布的停市、延迟复工等防治措施的政策、命令等文件。
（2）商场恢复营业需要办理行政审批或备案的，收集提交的审批或备案资料、政府审批文件、政府办事窗口出具的资料签收回执单，或以录音、录像等方式固定拒办业务（如有）的事实证据。
（3）以拍照、录像等方式，固定和收集商场停业、店铺关闭的事实，该份证据建议固定停业期限，以便后续明确租金减免期限。
（4）收集和固定因不可抗力导致遭受实际损失的证据，如商业运营公司催告实际承租人支付租金的通知、实际承租人主张减免租金或拒绝缴纳租金的函件、其他实际损失等。
（5）根据合同约定，采取有效送达方式。无论依照合同约定采取公证送达、公告送达、现场张贴通知、短信通知、邮寄送达等方式，均建议送达后及时固定证据。如留存公告送达/现场送达的照片、视频；采取邮寄送达的，建议邮寄详情单中明确送达文件内容、留存邮寄详情凭证及送达回执；采取短信送达的，留存向每位业主发送的短信内容和截图等。
（6）其他相关证据。
4.若业主不同意减免租金，建议可采取单独约谈方式，并以书面形式固定达成的一致意见。
（二）商业运营公司合理有效处理与商户之间的租金减免事宜，避免发生群体性事件
商业运营公司作为转租方，亦面临众多承租人即商户向其主张减免租金。实践中，往往会以多个商户联合主张权益的方式进行。此种情形下，商业运营公司如若处理不当，容易引发商户集体拒绝恢复营业，进而影响商场正常经营的风险。基于此，为进一步防控上述风险，笔者从商业运营公司角度出发，提出以下建议：
1.随时关注疫情变化及政府出台文件，提前向商户发送恢复营业或停止营业的通知。
2.及时发送通知催告商户缴纳租金，如若商户提起租金减免要求，建议可根据商业运营公司与业主方就租金减免事宜达成的一致意见以及合同约定，来进一步确定是否减免商户租金以及减免金额。
3.实践中，不排除在商场正常开业下，部分商户基于自身（企业或个人）考虑而暂停门店营业。此种情况下，建议商业运营公司结合政府防控政策和商业统一经营管理需要，论证该种停业行为是否属于违约行为，并结合最终判断进一步采取措施：若非违约行为，需考量该种停业是否纳入租金减免范围，如若不纳入，则建议由商户及时出具按时缴纳租金的申明或承诺；如若认定为违约行为，则建议及时发送催告通知。
4.收集和固定好相关证据。
（三）商业运营公司制定预防措施和应急预案
基于商业运营公司将面对诸多业主方及商户，在采取减免租金措施下，建议商业运营公司制定预防措施和应急预案。其内容包括：根据目前政府出台的疫情防控措施文件、商场停业事实、主张减免租金依据、已收集和固定证据、处理方式、避免出现群体性事件或集体性诉讼纠纷采取的有效措施和应急预案，明确事前、事发、事中、事后的各个过程中，相关部门和主要负责人的职责，避免不稳定事件发生。
（四）业主方及时收集和固定关于金融借款合同履行的证据
1.建议业主方应妥善收集和固定因疫情导致金融借款合同客观上难以履行的证据，如政府要求商铺停业或限制停业的文件，业主方在疫情期间失去收入来源的证据。
2.业主方应妥善收集和固定政府及金融机构发布的疫情期间延长贷款还款时间、减免逾期利息等便利优惠条件的文件，以便在诉讼中主张适用或参照政策减免责任。
（五）及时沟通，友好协商
业主方与商业运营公司、商业运营公司与商户、业主方与贷款银行应及时沟通，就疫情期间合同的履行、责任减免等事宜进行协商，争取友好化解可能产生的争议。如达成协商结果，建议以补充协议、备忘录等书面形式予以明确。
（作者：冉春红 陈银银）
