【摘要】 新型冠状病毒感染的肺炎疫情的爆发,对很多中国企业履行国际贸易合同造成了不利影响，许多企业思考通过不可抗力制度减免贸易合同项下的违约责任。由于适用法律和合同不可抗力条款的差异，国际贸易合同能否将新冠肺炎疫情作为不可抗力援引并减免违约责任，需要具体问题具体讨论。笔者通过分析法律适用和合同约定对不可抗力制度影响，对认定不可抗力、合同方在不可抗力发生时的义务及相应的法律后果进行了阐述，并对企业谨慎适用不可抗力制度减免违约责任提出建议，望对企业在特殊时期规避相关法律风险有所参考价值。
【关键词】 新冠肺炎 不可抗力 国际贸易 违约责任
新型冠状病毒感染的肺炎疫情（以下简称新冠肺炎疫情）爆发以来，引起了国际社会的广泛关注。2020年1月30日，世界卫生组织宣布新冠肺炎疫情构成国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC），但不建议对中国实施任何旅行或贸易限制。中国作为广泛深入地参与国际贸易的大国，此次疫情对于中国跨境贸易的不利影响确实不小。一些国家撤侨、减少对中国的国际航班、加强进口检验检疫管控措施等行为，对于国际物流和我国进出口贸易影响重大；而另一方面，因为我们国家为了避免疫情扩散而采取的减少人员流动的措施，国际省际交通运输也受到一定限制，企业员工不能按时到位，部分企业临时停工停产。这些因素造成了很多中国企业履行相关国际贸易合同项下供货义务的一定难度，面临违约风险。为了避免承担违约责任，许多企业拟援引新冠肺炎疫情作为不可抗力，达到减免其在国际贸易合同项下违约责任的目的。
为了解除中国企业面临的现实困境，中国贸促会启动为企业出具新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书，协助企业减轻不能履行合同的法律责任。2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施，对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。但是，作为国际贸易的交易对方，很多境外企业对于中国企业援引不可抗力制度的行为却并不“买账”。据路透社2月7日报道，法国石油巨头道达尔就拒绝接受中国一家液化天然气买家的不可抗力通知。
对于不可抗力制度的适用，各个国家的法律规定不尽相同，国际贸易合同的约定千差万别，跨境贸易的参与方对其理解也不一致。在具体的交易中，针对新冠肺炎疫情，中国企业能否援引不可抗力制度以达到减免国际贸易合同项下的违约责任的目的，如下法律问题需要分析考量。
一、国际贸易合同适用法律对于认定不可抗力的影响
鉴于不同国际贸易合同适用不同国家法律会导致不可抗力认定的重大差异，进而对于发生不可抗力时合同各方义务以及所导致的法律后果发生影响。在援引不可抗力制度作为违约责任的抗辩理由前，确认国际贸易合同的适用法律非常重要。
根据我国《涉外民事关系法律适用法》下“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”的规定以及国际同行的惯例，国际贸易合同属于民事合同法律关系，当事人有较大的意思自治的权利，在确定适用法时，遵循的首要原则是有约定从约定。如果合同各方没有约定的，则根据冲突规则确认合同适用法律。例如适用我国冲突规则的情况下，根据《涉外民事关系法律适用法》，“如果合同各方没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”，以确认合同适用法律。在实践中，并非每份国际贸易合同都明确约定了适用法律的，这个时候需要通过交易背景、交易主体、其他合同条款等因素综合判断合同的适用法律。通常情况下，合同签订地、合同履行地、货物交付地、货款支付地所在国家或地区都可能是最密切联系的地点。
在确认了合同适用法律后，应当结合国际贸易合同下的不可抗力合同条款，综合判断能否援引不可抗力减免违约责任，以及援引的方式和步骤。如果国际贸易合同并不适用中国法，无论全国人大法工委、最高人民法院如何解读新冠肺炎疫情下的“不可抗力”制度，均不得作为认定不可抗力的依据。
二、国际贸易合同约定内容对于不可抗力援引的影响
（一）不可抗力的界定
通常情况下，界定不可抗力的方式分为列举式和定义式：列举式具体却不周延，导致有的不可抗力事件无法被纳入；定义式周延却过于宽泛，导致适用时边界模糊容易诱发争议。实践中，比较完善的贸易合同的版本对不可抗力进行定义和列举，最后加兜底条款。
FOSFA第54号合同采用的就是列举法，其将不可抗力界定为“天灾、罢工、封锁、暴乱、骚乱、火灾或其他原因引起的不可抗力”，如果仅按照该合同版本定义的不可抗力，那么此次新冠肺炎疫情不能被视为约定的不可抗力情形，还需结合适用法律综合判断。而ICC的国际销售合同范本中，虽然也采取了列举的方式，但列举的情形较多，约定的不可抗力的情形涵盖了“政府行为，法律，政府命令，规章、法规或指令，宵禁，征收，强制收购，没收，征用，国有化等；天灾，瘟疫，传染病，自然灾害……”,此次新冠肺炎疫情既可以被政府命令所包含，又可以纳入瘟疫、传染病的范畴，符合合同约定的不可抗力的条件。
因此，新冠肺炎疫情是否可以纳入合同界定的不可抗力的范畴，需要参考具体的合同条款。
（二）发生不可抗力情况下，合同方的权利义务
通常情况下，不可抗力条款会约定合同方的减损义务、通知义务和证明义务。例如华南国际经济贸易仲裁委员会提供的《国际货物销售合同》中，第13条的不可抗力条款就约定了“13.2 主张免责的一方，尽其所能在知道该阻碍及其影响时，只要可行应将该阻碍及其影响通知另一方。当免责事由消除时，也要发出通知。未发出两种通知中任一种通知的一方，应对本应可以避免的损失承担损害赔偿责任”，但前述内容未涉及证明义务的约定。
FOSFA第54号合同的约定则更为具体：“（不可抗力）在装运港货或其他地方发生导致阻碍货物的运输，则允许装运的时间应在前述不可抗力原因终止之日起延期30日……此种情况下，买方不得对卖方逾期装船提异议或者取消本合同，只要卖方在买方要求的情况下，提供了令买方满意的证据证明逾期或未履行合同属于本条款下可援引的正当事由”，该合同条款就包含了有时间期限的卖方的通知义务，以及卖方的证明义务。
（三）不可抗力发生后的法律后果
通常不可抗力条款中可能导致的法律后果包括合同中止履行、延期履行、终止或解除合同、违约责任减免等。例如GAFTA第88号合同的第19条不可抗力条款约定了，“……如果装运延误连续30天以上，买方有权利解除延迟部分的合同，这些由买家作出选择取消合同的决定，通知单应该在不迟于连续的30天的第一个营业日送达卖家……如果本条款项下的货物在下一个连续的30天取消运输了，合同应视为无效。买方无权对卖方由于延期提出索赔要求，卖方应向买方出示该条款，如果情况需要，卖方要提供充足的延迟或不履行的证据给买方”，前述内容就包括了一定条件满足后的延期履行合同、合同解除和合同无效的法律后果，以及一定程度的卖方免责的法律后果。
有鉴于此，认定不可抗力情形后，合同状态及后续处理方式应根据合同约定进行具体判断。如果按照合同约定，不可抗力情形仅引起暂时的不能履行，从长期来说合同仍然具备履行的条件的，不一定会导致合同解除或终止的法律后果。此外，是否能免除不能履行合同一方的责任，也需根据合同约定具体判断。
除此以外，虽有关于不可抗力的合同约定，但并非合同约定高于法律的规定，如果合同没有约定的或者合同约定与适用法律冲突的，则适用法律规定。例如，即使在合同中没有约定无法履行合同一方的减损义务，但适用法对其有所规定，则法定的减损义务不能免除。
三、对援引不可抗力免责的企业的建议
（一）首先，确认合同适用的法律，这是解决合同纠纷的效力层级最高的依据。不要想当然地将其理解为中国法下的合同。目前，中国官方机构解读的新冠肺炎疫情属于不可抗力事件，均是在中国法下的解读，不一定适用于所有的国际贸易合同。
（二）查看合同约定的不可抗力条款。结合合同适用法律，综合确认此次新冠肺炎疫情是否属于不可抗力、该情形下合同各方的权利义务，以及不可抗力发生的法律后果。新冠肺炎疫情作为一种不可抗力的客观情况，必须发生在合同成立以后、履行以前；若合同不能履行并非受到新冠肺炎疫情及防疫措施的影响，不具有因果关系，也不能适用不可抗力。
（三）根据上述合同约定和法律规定，确定己方义务。尤其需要注意向对方发出不可抗力通知的时间、内容和形式要求，以及提供证明等材料的具体要求。关于时间限制，需要考虑的是不可抗力事件发生的起始时间的选定，到底是国务院或当地政府发文采取管制措施之日起，还是世界卫生组织宣布新冠疫情构成国际关注的突发公共卫生事件之日起，需要结合具体事件对企业生产经营造成影响的关联关系进行判断。对于不可抗力通知所需附上相关的证明材料的组织问题，尽量组织能形成因果关系和关联关系的证据。除了《商务部办公厅关于进一步做好对外投资合作外派人员新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》《重庆市企业复工复产有关工作的通知》等部委或省市政府的发文以外，还需要提供相应的物流退订、航班延飞停运、交通受限、人员无法返岗的证据，必要的时候，还可以申请政府部门、检验检疫机构、贸促会等公信力较强的第三方机构出具证明。
（四）在确保及时通知的同时，企业也要最大程度尽到对己方和合同对方的止损义务。尽量使双方受到此次疫情影响的损失最小化，以免合同对方以此为由主张未尽止损义务的赔偿责任。
（五）进行不可抗力通知，除了实现减免违约责任以外，还需考虑如合同履行的持续性。因不可抗力受阻、但尚未完全达到必须解除的严重程度的合同，应当尽早将相关情况向合同对方告知并协商，使双方及时对合同作出调整、寻找替代履行方式。在减少损失的同时，也有利于增加解决方案、提高协商解决问题的可能性。
（六）由于很多企业对于国际贸易合同下不可抗力的通知没有经验，如果对己方国际贸易合同下新冠肺炎疫情是否构成不可抗力判断错误，或者不可抗力通知的方式或内容不正确，不但可能导致不能达到相应的目的，甚至造成企业的违约风险。笔者建议企业可以聘请专业律师咨询或代为拟定不可抗力通知。
综上，将新冠肺炎疫情作为不可抗力进行援引而主张减免违约责任，在认定和适用的法律和合同层面都有较高的要求，关键时刻需要作出准确及时的判断。如果经过适用法律和合同约定内容的综合考量，无法援引不可抗力减免违约责任，建议企业及时咨询律师，通过对交易背景、合同约定和法律体系评判，看是否有机会通过其他法定或约定事由规避违约责任。同时，也建议企业与合同对方保持良好畅通的沟通，协商对双方有利的解决路径。
（作者：文奕 马子豪）
