2019新冠病毒（SARS-CoV-2 ① ）肆虐中国大地之际，《新英格兰医学杂志》于2019年1月31日刊登的瑞德西韦（Remdesivir）在美国首例病例治疗中显示出针对新冠病毒特效药潜力的消息 ② 让人充满了期待，我国也迅速引入该药进行第三期临床试验。瑞德西韦（Remdesivir）能否成为“人民的希望”，还尚未可知。博瑞生物医药（苏州）股份有限公司的一纸公告，迅速使该司成为时下公众瞩目的焦点。
2020年2月12日，博瑞医药发布《关于抗病毒药物研制取得进展的公告》③ ，称：公司“于近日成功仿制开发了瑞德西韦原料药合成工艺技术和制剂技术。公司已经批量生产出瑞德西韦原料药，瑞德西韦制剂批量化生产正在进行中。”
同时，江苏科本药业有限公司也已开始仿制瑞德西韦。④ 尽管这种仿制速度堪称神奇，也不妨我们在默认有关公司公告内容真实性的前提下，分析其中涉及的专利法问题。
仿制药是相对于原研药而言的，是与原研药具有相同的活性成分、剂型、给药途径和治疗作用的药品。原研药通常在化学成分、制备方法、医疗用途方面都会申请专利，以至于原研药也常常被称为专利药。瑞德西韦也不例外。据超凡知识产权服务股份有限公司陈婧莘在incoPat数据库中的检索，有125件与瑞德西韦相关程度较高，这些专利的申请日横跨2011-2019年，且相关专利的布局地域已涉及了41个国家、地区或专利组织。这些专利（或专利申请）的内容包括化合物结构及化合物的治疗用途、制备方法、化合物晶形、组合物。目前得到授权且处于有效状态的专利共有23件。吉利德公司就瑞德西韦相关的专利布局非常全面，在中国范围内，已经有了针对制备方法的布局；针对冠状病毒感染的治疗，也有了围绕化合物结构、治疗方法和药物组合的布局。⑤
粗略来分，药品商业化需要经过研发、审批、生产销售三个过程。研发包括原料辅料的制备或采购、处方工艺研究、质量研究、稳定性研究、药理毒理研究、临床研究等。审批包括省药监部门形式审查及现场核查、国家药品审评中心技术评审、国家药监局审批等环节。取得药品批准文号后，方可生产、销售药品。作为仿制药，从研发到销售的全过程都可能涉及原研药专利权人的在先专利权，仿制瑞德西韦亦不例外。仿制瑞德西韦首先就会碰到吉利德公司相关化合物结构、晶形、组合物方面的专利；从能在如此短时间内批量生产出瑞德西韦原料药推测，还有可能涉及吉利德公司相关制备方法方面的专利。
一、药品仿制过程中的研发、报审行为，不需要经过药品专利权人授权
《专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”仿制药研发过程中难免会制造有关化合物、使用有关制备方法，这些化合物、制备方法都可能已经被原研药厂商申请专利。
但不是所有的实施行为都需要经过专利权人的授权。《专利法》第六十九条规定了五种不视为侵犯专利权的实施行为。尤其是其中“专为科学研究和实验而使用有关专利的”“为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的”两种行为，在实践中均为常见，实施者不经过专利权人许可也不构成侵权。瑞德西韦仿制药研发过程中，制造有关专利产品或使用有关专利方法的行为，有部分行为可能构成“专为科学研究和实验而使用有关专利的”行为。即使不构成，其研发行为也是为了下一步取得药品批准文号，因而可以属于“为提供行政审批所需要的信息，制造、使用专利药品的”行为。当然，《专利法》第六十九条所规定的为提供行政审批所需要的信息的实施行为中，并不包括使用专利方法的行为。如果在此阶段实施了专利权人的制备方法专利，仍然可以构成侵权。吉利德公司也有就瑞德西韦制备方法申请的专利，不过目前处于“早期公开”阶段，尚未授权。⑥ 博瑞医药能在如此短的时间内达到批量生产瑞德西韦的程度，我们不清楚其是否使用了与吉利德公司已申请专利技术相同的制备方法。虽然该尚未授权的专利申请并不能禁止他人实施行为，但仍然会产生使用费问题。⑦
此外，也并不是所有涉及到专利的行为都是实施行为。例如申请专利行为、药品注册行为都不是实施行为，不需要取得所涉及到专利技术的在先专利权人的授权。
综合来看，虽然可能潜藏着一些问题，但整体上说，仿制瑞德西韦可以合法实现。
二、仿制药商业化的生产、销售，需要经过专利权人授权
尽管从研发和药品注册的角度看，仿制瑞德西韦是合法的，不需要经过专利权人授权。但是掌握相关技术、取得药品批准文号之后，并不意味着仿制药商就可以生产销售相应的药品。只要原研药相关专利还在专利保护期之内，商业化的生产及上市销售属于典型的《专利法》第十一条所规定的实施行为，故而需要经过相关专利权人授权，直至其专利保护期届满。实践中，常见的仿制药上市就是发生在原研药的专利保护期届满后。
仿制药公司对此是很清楚的，例如博瑞医药《公告》中就写明“公司的前述研发要最终转化为产品投入市场，仍需经过获得专利权人美国Gilead公司授权”。
三、专利权人拒绝许可仿制药上市的，国家知识产权局可以强制许可实施药品专利
假设仿制药公司能够取得仿制药的批准文号，而吉利德公司又无正当理由不予授权实施，此时就可以适用《专利法》第六章所规定的专利实施的强制许可，共有四种强制许可的类型。所谓强制许可，是指由国务院专利行政部门依法给予实施发明专利或者实用新型专利的许可，从而实施者不构成侵权。其中《专利法》第四十九条规定的强制许可与药品、公众健康关系密切。在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可（这种情况下，强制许可之前也不必与专利权人协商）。此次新冠病毒肺炎对全国人民的健康和国家经济影响巨大，国家知识产权局认定构成非常情况的话，可以给予博瑞医药或其他有实施能力的制药公司实施吉利德有关专利的强制许可。
四、仿制瑞德西韦虽有意义，但瑞德西韦仿制药对新冠疫情作用有待观察
药品仿制有助于仿制药公司的技术积累，仿制药上市也有助于降低药品价格造福公众健康。但就仿制瑞德西韦而言，其前景尚有待观察，原因有四。第一，技术方面。瑞德西韦对新冠病毒肺炎是否有明显疗效还有不确定性，如果临床试验结果不理想，则瑞德西韦仿制药短期内也将无重大价值。此外，瑞德西韦仿制药还面临着生物等效性考验。第二，时间方面。随着以举全国之力对抗新冠病毒以及气候转暖，目前普遍预计新冠病毒疫情大概率会在4月份或者是5月份基本结束。瑞德西韦临床研究结束时间是2020年5月1日 ⑧ 。即使瑞德西韦对新冠病毒肺炎有明显疗效，该药真正上市时，可能疫情已经结束了。何况瑞德西韦仿制药仍然要经过临床试验和行政审批，意味着会经过更长的时间才可能上市。即使疫情不幸拖得时间更长一些，仿制药都未必能够在抗新冠病毒疫情中发挥多少作用。第三，市场方面。新冠肺炎疫情结束以后，瑞德西韦及其仿制药的市场必将大幅萎缩，除非能发现瑞德西韦具有治疗常见病的新医药用途或者是新冠病毒肺炎等传染病重新大规模爆发。前者尚需艰难探索，后者的可能性更小。第四，法律方面。如前所述，瑞德西韦仿制药真正上市仍然需要经过吉利德公司许可。作为专利权人，吉利德公司天然具有不予许可的权利。疫情结束后，在没有利用瑞德西韦对抗重大公共健康威胁的必要时，要想获得强制许可实施吉利德公司的专利，是一件非常困难的事情。其困难程度，可以从我国尚没有一件强制许可先例这一角度管窥。当然，瑞德西韦有关专利保护期届满后，仿制药就可以合法上市，但这是大约十年后的事情了。
总体来看，对瑞德西韦开展仿制会有技术和医疗的收益。无论是药品管理法，还是专利法，均支持药品仿制。但目前看，瑞德西韦仿制收益是“远水”，对于解决目前严重的新冠肺炎疫情这个“近渴”，意义有限。
注 释
① 国际病毒分类委员会已将2019新型冠状病毒命名为“SARS-CoV-2”（Severe Acute Respiratory Syndrome Coronavirus 2，严重急性呼吸系统综合征冠状病毒2）。Severe acute respiratory syndrome-related coronavirus – The species and its viruses, a statement of the Coronavirus Study Group，https://www.biorxiv.org/content/10.1101/2020.02.07.937862v1
世界卫生组织已经将此次新型冠状病毒感染的肺炎命名为“COVID-19”(Corona Virus Disease 2019)，WHO Director-General's remarks at the media briefing on 2019-nCoV on 11 February 2020, https://www.who.int/dg/speeches/detail/who-director-general-s-remarks-at-the-media-briefing-on-2019-ncov-on-11-february-2020
为表述及理解习惯考虑，本文仍暂称病毒为“新型冠状病毒”，疾病为“新冠病毒肺炎”。
② First Case of 2019 Novel Coronavirus in the United States, https://www.nejm.org/doi/full/10.1056/NEJMoa2001191?query=featured_home
③ http://www.cninfo.com.cn/new/fulltextSearch?notautosubmit=&keyWord=688166
④ 物产中大：控股子公司科本药业将尽快生产出瑞德西韦，第一财经，https://www.yicai.com/news/100502996.html
⑤ Remdesivir（瑞德西韦）的前世今生, https://mp.weixin.qq.com/s/IPtrmhCUFeYp3oUdI3U5Ng
⑥ 奕馨瑧，Remdesivir相关专利挖掘，https://mp.weixin.qq.com/s/5nXzOYXPtn0Xxv75TO7dFA
⑦《专利法》第十三条规定：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。
⑧ https://clinicaltrials.gov/ct2/show/NCT04257656?term=remdesivir&draw=2&rank=1
（作者：马海生）