截至2020年2月6日，成、渝两地关于房地产、建筑领域也陆续出台了一系列对房地产行业具有重要影响的管理举措。
由于地产投资项目本身实施周期比较长，其投资开发过程中，主要合同所涉重要的时间节点比较多，例如：（1）《项目投资合作协议》或《勾地协议》中涉及的宗地规划设计方案的制定期限、征地拆迁时限、土地公开出让时点、竞买保证金给付时点等；（2）《国有建设用地使用权出让合同》中涉及土地出让金的支付、宗地交付、如期开工建设、如期完工、配套设施的建设等；（3）土建工程、装饰装修、景观绿化等所涉的《建设工程施工合同》中，涉及开工、月进度款拨付、施工计划节点、隐蔽工程验收、交（竣）工、工程结算等；（4）《商品房（买卖）预售合同》中，涉及价款支付、交房、分户登记等；（5）《商品房营销代理（包销）合同》《招商代理合同》中，涉及月/季/年销售、招商计划任务完成节点、代理费用结算时点等。这些主要合同的履行，由于时间跨度本身比较大，其在不同阶段受疫情影响的程度也不一致；相应的，新型冠状病毒感染的肺炎疫情（以下简称疫情）对这些合同是否构成不可抗力因素，是否触发不可抗力的相应法律后果也不一致。
本文尝试从疫情是否构成不可抗力、构成不可抗力下的法律后果、地产投资项目各阶段主要的合同履约风险管理角度着手简要分析，供各地产投资企业参考。
一、疫情符合不可抗力特征，但就个案所涉合同而言，不必然构成不可抗力，不当然产生不可抗力的法律效果
根据《中华人民共和国共和国合同法》（下称《合同法》）第一百一十七条第2款、《中华人民共和国民法总则》（下称《民法总则》）第一百八十条第2款的定义，不可抗力是指具有以下特征的客观情况：（1）不可预见，即“根据现有的技术水平，一般对某事件发生没有预知能力”；（2）不能避免且不能克服，即“当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生并不能克服事件所造成的后果。”新型冠状病毒感染的肺炎属于新型传染病，具有突发性，其确切的传染源、致病原理和治疗方法至今尚未明确，故应可认为疫情本身符合不可抗力的特征。同时，为防治疫情采取的行政防控措施，对于当事人而言亦是不可预见、不能避免且不能克服的，也具备不可抗力的特征。
（二）疫情对地产投资项目主要合同的履行是否构成不可抗力，应结合合同约定、合同签订的背景、合同履行的阶段综合评判
结合法律规定和司法判例，通常而言，如果相应合同为地产投资开发企业和合同相对方在官方首次通报病情前订立，应认定当事人无力预见疫情并考虑其对合同履行的影响；但是，在国家官方宣布或各地启动应急响应后，当事人应当理性地考虑疫情可能对其履行合同的影响，故如其仍选择订立合同，原则上不能再将疫情认定为不可抗力。实践中，部分地方法院针对“非典”疫情所致合同履行纠纷作出的判决就认为：房屋买卖合同签订时，“非典”疫情已经爆发，开发商应预见“非典”疫情可能对其正常施工和交房造成影响，但仍在合同中约定2003年年底交付房屋，故未支持开发商主张“非典”疫情构成不可抗力的主张。
同时，如果合同中对疫情等是否构成不可抗力作出了约定，原则上应该按照约定处理。如商品房买卖合同已对疫情期间的合同履行作了事先或事后的安排，疫情对合同履行并不会产生实质性影响，则也不应将疫情认定为合同履行的不可抗力因素。
再则，在疫情及其应对过程中，随着疫情的变化，政府通报首例患者发病，病情，病原体初步判定为新型冠状病毒并具备人传人的特点，启动公共卫生事件一级应急响应，城市发布交通管制甚至“封城”公告，春节假期延长、企业推迟复工等，这些事件随着时间的推进各不相同。在不同阶段对合同履行的影响亦不相同，故应综合合同履行阶段所需开展的主要工作，针对疫情发展期间采取的防控措施等，综合判断对合同履行造成的实质性影响，进而判定疫情对个案合同的履行是否构成不可抗力。
（三）合同的不能履行须与疫情存在因果关系，才能发生不可抗力的法律效果
如《合同法》第一百一十七条第1款、《民法总则》第一百一十八条第1款的规定，当事人主张不可抗力免责的要件之一是“因不可抗力不能履行合同”。因此，在认定疫情构成不可抗力的基础上，还必须证明疫情与当事人不能履行合同具有因果关系，才能发生不可抗力的法律效果。
其一，疫情本身对合同履行是否构成障碍，既有的司法判例存在争议。就“非典”疫情所导致的纠纷判例中，各地法院对此存在差异。但大部分司法判例认为，仅凭疫情本身不足以证明合同履行障碍，须结合行政干预措施等综合判断。
其二，对地产投资项目所涉的主要合同而言，疫情以及防控措施可能导致的影响情形可能包括：（1）政府要求延期复工；（2）针对疫情已采取的交通管制、限制人员流动等对主要合同履行节点前的主要工作造成了实质性影响，如为满足《商品房买卖（预售）合同》项下的商品房交付义务，就疫情所采取的防控措施是否对商品房的竣工验收的施工、装饰装修工作的开展，竣工验收的办理、房屋实测面积工作的开展等造成实质性影响；（3）政府不正常受理行政审批，导致无法推进地产投资项目的相关实质性工作等。
其三，疫情及防控措施必须对合同履行构成重大甚至根本性障碍，否则亦可能不成立因果关系。如通常而言，施工企业一般安排在农历正月十五之后复工建设，且施工计划中已可能预见不确定因素对工期可能造成的影响，故如果不能证明疫情以及防控措施对合同履行构成重大障碍，亦可能导致法院认为疫情与合同履行不存在因果关系，进而认定对（交）竣工期限、商品房交付期限等不发生不可抗力的法律效果。
其四，当事人对合同履行受到疫情以及防控措施的影响有无过错，亦将影响因果关系的认定。《合同法》第一百一十七条第1款规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”也即如果因债务人原因导致合同履行陷入不可抗力障碍，不能认定疫情与合同的不能履行存在因果关系。对此，类推债务人瑕疵履行甚至拒绝履行后发生不可抗力，对于瑕疵履行、拒绝履行产生的违约责任，履行义务一方当事人也不得主张不可抗力免责。本所曾经在成都中院代理的某商品房买卖合同纠纷案中，针对政府职能部门系统升级在两个月内不收取地产企业递交了的分户申请材料导致逾期办证，人民法院亦认为，地产企业有充足的时间递交分户申请材料，但在此期间地产企业并未积极履行义务推进办理分户登记的工作，因此逾期办理分户登记的违约行为，与政府系统升级不能正常收件不存在因果关系。目前，成渝双城政府均就复工生产经营的最晚时点、复工的防控要求、复工的备案申请作出了相应规定，如地产投资企业在可以复工生产经营后，不按照政府发文要求准备相应防疫物资等导致未通过备案或审批，或不及时向相应职能部门提交复工申请，由此将极可能导致未来难以将疫情作为合同履行的不可抗力因素进行抗辩。
依据《合同法》的规定，结合意思自治原则，疫情对合同履行、合同责任产生何种法律效果，首先应遵从当事人的约定。如果当事人没有约定或者约定不明，则疫情在构成不可抗力且与当事人不能履行合同具有因果关系的情况下，将产生以下法律效果：
《合同法》第一百一十七条第1款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”其中，“免除责任”主要是指免除违约责任，即受疫情影响的当事人免除承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。实践中，不少法院会通过减轻被告继续履行责任的方式实现合同变更，因此被诉违约责任一方的当事人援引不可抗力提出免责抗辩时，效果上相当于主张变更合同。
其次，免责范围与程度应与不可抗力的影响相适应。如果不可抗力只对部分合同义务的履行产生影响，则免责范围一般应限于该部分合同未履行而产生的违约责任，而不能笼统地认为可以免除整个合同的违约责任。如果不可抗力仅导致合同一时不能履行，则免责范围一般应限于迟延履行产生的违约责任，而不能认为当事人可以不再履行合同。如果不可抗力和债务人原因共同导致合同不能履行，应按照原因大小确定部分免责的程度。
再则，根据《合同法》以及诚实信用原则的要求，在不可抗力导致合同不能履行时，债权人、债务人均负有减损义务。如果债权人未采取适当措施导致损失扩大，应自行承担扩大的损失。如果债务人未及时通知债权人或未及时采取其他适当措施导致债权人损失扩大，债务人对债权人扩大的损失应承担赔偿责任，而不得主张免责。
（二）不可抗力致使合同目的不能实现时，可以解除合同
《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”对此，提请企业注意以下问题：
第一，仅当不可抗力的影响程度达到合同目的不能实现时，才能解除合同。司法实践中，法院对援引不可抗力请求解除合同的审查标准普遍比较严格，如果不可抗力没有达到致使合同目的不能实现的程度，则当事人无权解除合同。
第二，因不可抗力致使合同目的不能实现时，双方均享有合同解除权，但在具体判断合同能否解除时，应注意对债权人利益的保护。
第三，因不可抗力致使合同目的不能实现时产生的解除权属于法定解除权，当事人既可以通知对方解除，也可以提起诉讼或仲裁请求解除合同。
三、疫情构成不可抗力时，地产投资项目主要合同项下免责期的认定问题
如上文陈述，疫情背景下成渝双城复工的相关文件精神可以归纳如下：1.国务院办公厅颁发《国办发明电〔2020〕1号》通知2020年春节假期延长至2020年2月2日；2.四川省、成都市发文要求从2020年2月3日起，各类企业根据疫情防控情况及企业自身情况自行决定复工情况，但必须满足相应标准且通过备案审批方可复工；3.重庆市一般企业在2020年2月9日24时后分类分批有序复工复产，实行报备制，疫情防控不到位的企业不得复工。
基于上述文件，关于由不可抗力原因的免责期的认定，笔者有如下初步意见：
首先，根据上述文件，在结合地产投资项目相关主要合同签订的背景、履行阶段、疫情以及防控措施对合同履行造成实质性障碍且存在因果关系，假定地产投资开发企业不能进一步举证证明疫情所致合同履行迟延的具体事实和理由时，位于成都的企业依法可以得到支持的延期期限可能仅为3天，而位于重庆的企业依法可以得到支持的延期期限可能仅为10天。
其次，基于成渝双城政府都明确了具体复工的时点，并就疫情下发了复工的具体要求，因此企业应按照复工通知完善复工条件，并报审批或备案同意复工。如果未按时向主管部门提交复工申请，或主管部门审核后认为企业暂未具备复工条件，都可能实质性造成企业无法援引不可抗力就合同履行逾期进行抗辩。
最后，第三方单位如施工总承包单位就疫情构成不可抗力，向地产投资开发企业主张工期延长，且通过司法判决或裁定，确定其不可抗力主张成立，工期应作相应顺延。笔者认为，基于既有生效判决确认了建设工程施工合同因不可抗力原因导致合同无法正常履行，而商品房项目达到竣工验收条件是交付的主要条件之一，故司法判决或裁定确认的施工总承包单位工期顺延天数，原则上可以作为地产投资开发企业向购房人主张交付延期的免责是由，但商品房交付的延期免责天数，不当然等同于施工合同项下的工期延长期限。
四、关于应对疫情对地产投资项目主要合同履约风险管理的建议
（一）结合法律、司法解释的规定，就主要合同履约风险管理的通用性建议
1. 结合项目的具体情况，立即检视合同约定和法律、法规、规章、规范性文件
根据意思自治原则，如果当事人对不可抗力、情势变更的定义、法律后果、责任分担等作出约定，一般应优先适用当事人约定。如果合同没有约定或约定不明，则应适用法律规定。
（1）建议地产投资开发企业固定和收集疫情、政府针对疫情采取的防控措施、及疫情和防控措施造成合同履行困难的证据。例如：政府部门关于此次疫情通知、公告、命令等（如延长假期、迟延复工、停工停产、交通管制、封城、隔离等），企业自身受疫情及其防控措施影响而停工、申请复工的报送材料、批复等证据。
（2）建议地产投资开发企业巩固和收集施工方、购房人等相关第三方法律主体因此次疫情造成无法施工的往来函件、邮件等证据。特别是企业向相对方发送本次不可抗力的通知或重新协商延期交付的约定等，应注意固定通知或重新协商请求的内容和发送、接收过程。
3. 积极筹备复工应具备的相关条件，结合相关合同的履行节点，向住建部门申请复工，并向相关合同相对方发出复工通知
如上所述，鉴于成渝双城政府已下发文件通知复工复产的具体时间、相应的疫情防控要求、备案或审核程序，换言之，企业在政府允许的复工时点后，满足疫情防控的要求和条件，通过备案或审批程序，即可组织复工。如果地产投资开发企业未组织复工，将可能承担相应的不利法律后果。故笔者建议企业按照相关通知的要求，筹备复工事宜，并适时向主管部门提交复工申请，以实际行动表明企业积极履约的态度。在复工复产备案或审核通过后，地产投资开发企业应尽快向施工单位等第三方单位发出复工通知。一方面，固定企业积极履约的客观事实；另一方面，收集和固定第三方单位可能因为疫情所致的合同实质性不能履行的事实和证据，以保护地产投资开发企业的利益。考虑到邮政、快递等业务在春节和疫情期间可能出现暂停、延缓等情况，应注意通过电子通讯等手段完善通知义务。
4. 在固定证据的前提下，及时通知合同相对方并沟通协商逾期履行责任承担和变更履行期限事宜
结合疫情以及防控措施对地产投资项目主要合同项下义务造成实质性影响的事实和相关证据，企业应就此次疫情以及造成的合同履行困难通知相对方，以减轻可能给对方造成的损失，防范自身对损失扩大的赔偿责任。依据《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”故地产投资开发企业应在向相对方发出通知时，或在此后的合理期限内，提供不可抗力证明，证明内容一般应包括政府部门通知、公告、命令等。
同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”企业亦可结合情势变更原则，向相对方倡议适当变更合同履行的期限。
对于尚未签署合同或补充协议的，建议将合同内的主要履行节点根据疫情情况进行调整后再行签署。
按照法律规定，企业应在发生或知悉合同受疫情影响履行困难后，及时采取适当减损措施（如变更交付方式、延长交付期限、及时处理易损易耗标的物等），防止损失扩大，避免加重自身责任。同时，在疫情影响减轻或消除后，还应根据情况尽快恢复履行。
6. 密切关注疫情形势和防控政策的调整，及时利用政策消除或减小法律风险
日前，人民银行、银保监会等金融监管部门已出台多项政策措施，对受疫情影响导致部分金融合同履行困难的当事人提供政策支持，成都市出台20条政策措施支持各类企业应对疫情，重庆市出台20条政策措施支持中小企业应对疫情，地产投资开发企业应当注意利用政策便利消减违约风险。
除上文通用性建议外，笔者认为地产投资项目的以下主要合同还可做好如下履约风险管理工作：
1. 项目招商引资合同或项目投资合作协议或勾地类协议
（1）如疫情对项目概念规划方案、产业规划方案、区域发展方案、可行性研究方案的制定、项目宗地范围的征地拆迁工作、项目宗地的出让程序等相关时点造成了实质影响，企业应及时和政府磋商，调整相关工作完成的时间节点；
（2）应提前识别和判断疫情发生后，对项目宗地价值和取得成本发生的影响，进而判断是否影响合同既已约定的条款履行；
（3）如企业向政府缴纳履约诚意金或保证金的，应根据疫情对合同主要义务履行期限的影响，考虑调整履约诚意金或保证金返还的时点；
（4）如企业为勾地已向政府或国有平台公司出借资金以便推动征地拆迁工作的，应考虑疫情对宗地出让的影响，考虑调整还款期或要求政府、国有平台公司增加担保措施，保障资金本息偿还风险；
（5）充分考虑疫情对与项目关系密切的基础设施、公共配套设施造成的影响，进而评估对项目投资、开发、销售造成的影响，及时与政府商定应对措施；
（6）及时向相对方发出书面通知，充分陈述疫情对合同主要义务履行造成的影响，提供相应书面证明材料，固定证据，明确权利主张。
（1）鉴于土地出让金数额巨大，如疫情已严重影响企业公开销售，进而导致资金困难影响缴纳土地出让金的，应固定既有的营销方案和计划、为公开销售所做的相关准备工作、预计销售收入情况统计、其他导致资金周转困难的证据，及时向国土部门发出书面通知，请求缓交；
（2）就疫情影响项目宗地的交付的，应及时与政府磋商，如尚有土地出让金未缴纳的，应及时通知主张先履行抗辩权或情势变更，要求调整土地出让金缴纳期限；
（3）如疫情影响项目报规、报建手续的办理的，或已取得报规报建手续，但影响项目开工建设的，应及时通知国土部门，主张项目开工期限和完工期限顺延；
（4）部分土地出让补充协议还可能涉及履约保证金返还或产业扶持补贴的支付问题，如受疫情影响，项目履行的相关时间节点已难以满足，则也应注意和政府重新商议保证金返还或产业扶持补贴支付时点；
（5）部分宗地出让可能附加了配套设施的建设要求，就疫情造成的影响，应及时与政府磋商，商定配套设施的开工、完工时点调整事宜。
（1）地产投资开发企业取得复工复产备案审批后，应及时通知相关总承包、专业分包、劳务、大宗物资设备供应等第三方单位及时复工。避免未来相应合同相对方以地产投资项目未取得复工复产备案审批手续，无法满足复工要求为由抗辩工期迟延或主张调整费用。
（2）如总承包、专业分包、劳务、物资设备供应单位基于疫情主张工期顺延，在评估其所主张的延期工期是否合理合法外，还应充分考虑是否影响商品房后续的预售、备案、交付。如不影响，则应和合同相对方签订补充协议或备忘录，完善相关合同条款；如存在影响，则须考虑该工期延误能否作为未来商品房买卖合同项下义务履行的抗辩事由。必要的，可以和施工单位商议在不影响工程进度的情况下，将该工期延误争议提交法院裁判，以便未来可以作为其他合同履行关联义务的抗辩事由。
（3）由于疫情影响工期，可能还将导致施工费用增加。除合同约定外，按照《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条的规定，施工费用变化（通常指费用增加）的责任原则上由开发商承担。故建议地产投资开发企业提前预判疫情所致施工费用变化因素，及时通知施工单位采取有效措施，将损失和费用增加控制在最小范围内。
（4）此次疫情通常情况下不会影响工程质量，但工程长时间停工，为了保障工程质量，不排除可能发生一些修缮费用，如钢结构除锈费用等。故在施工单位主张停工后，地产投资开发企业还应通知施工单位做好施工现场的妥善保护措施。
（1）如疫情影响到商品房的交付和产权分户登记，应及时固定施工单位无法施工导致工程竣工期限延误，面积实测机构无法开展测绘工作导致无法如期取得实测面积报告，因政府职能部门原因不能办理规划验收、竣工验收手续等商品房交付、产权分户登记办理主要工作遭受实质影响的相关证据，及时向购房人发出书面通知，并附上相关证据；
（2）考虑到购房人众多，在相应通知的送达方式上，应注意现场张贴书面通知、EMS邮寄送达、电邮送达、短信告知、刊登报纸等多种方式同步送达；
（3）通常而言，难以和所有购房人协商交付、产权分户登记顺延问题，但仍应注意尽力和购房人磋商重新交付、产权分户登记办理期限，尽力减小后续可能发生的逾期交付、逾期办理产权分户登记造成的违约成本。
（1）根据销售、招商进度，评估疫情可能给地产投资开发企业造成的影响；
（2）根据疫情发展和管控措施的出台情况，及时与营销代理、包销代理、招商代理机构商定相关工作计划，调整相应工作节点；
（3）根据重新商定的工作计划和工作节点，重新设定营销代理、包销代理、招商代理的相应代理佣金和奖励费用。
6. 教育 / 医疗 / 养老 / 酒店 / 文旅类产业引入类合同
（1）基于产业引入主要是为匹配或支撑地产投资项目销售，保障投资人的资金安全。故通常而言，产业引入的时间节点与地产项目开发、销售节点密切关联；对于地产投资企业而言，应结合疫情对项目开发销售造成的影响，及时评估是否调整相关产业引入的节点。
（2）对于养老/酒店产业引入，可能涉及商品房销售和租赁衔接问题，而通常这两份协议文本均为地产开发企业拟定，故应充分评估疫情对商品房交付日、起租日、免租期、租金的影响，考虑是否涉及条款调整问题。
（3）对于产业引入，受疫情影响，可能还涉及相关产业能否按时开业问题。鉴于地产项目为重资产项目，而产业运营和合作为轻资产类项目。故疫情对地产投资开发企业和产业方造成的影响不可能一致。建议地产投资企业结合疫情对项目的具体影响，评估产业引入合同是否解除、能否解除或磋商合同变更事宜。
（作者：汪飞 刘文雨）
