摘要：2020年1月下旬，一场突如其来的新型冠状病毒感染的肺炎疫情（以下简称新冠肺炎疫情）牵动着全国人民的心。2020年1月31日，世界卫生组织将本次疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”，更是把全世界的目光都聚集到了这一场疫情。不可否认，本次疫情的爆发给社会经济带来了极大的不利影响。很多人将本次疫情与2003年的非典疫情相比，认为可能带来的不利后果会远超前者。基于多年的房地产业务领域实务经验，笔者收集并分析了非典等疫情及汶川地震后房地产行业的相关判决及司法解释，并且结合情势变更原则的确立和实践，对本次疫情是否构成不可抗力或情势变更及其法律后果进行探究。
一、不可抗力和情势变更有何异同？
（一）不可抗力的相关法律规定
我国法律 ① 对于“不可抗力”的规定主要体现在1986年制定的《民法通则》第一百零七条与第一百五十三条 ② 、1999年制定的《合同法》第九十四条第一款、第一百一十七条与第一百一十八条 ③ 以及2017年制定的《民法总则》第一百八十条 ④ 。上述法律条款对不可抗力事由均未做列举式的规定，而是采取了原则性的规定，即将不可抗力界定为不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，以上列举的“三不”必须同时具备。
对于不可抗力事由的法律后果，《民法通则》与《民法总则》均规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。《合同法》规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同；因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，法律另有规定的除外；当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
由此可见，法定不可抗力事由发生后，当事人可以部分或全部免除责任（法律另有规定的除外），但不能履行合同的一方应该及时通知对方，并应当在合理期限内提供关于不可抗力事由发生及自身因此无法履行合同的证明。
（二）不可抗力条款约定的不可抗力事由范围和法律后果是否都有效？
我国法律并未以列举方式明确不可抗力的范围，主要是原则性的规定，故法院、仲裁机构在裁决涉及不可抗力的案件时主要难点就是判断某一客观情况是否属于不可抗力。
如果合同条款以列举方式对不可抗力的范围以及相应的法律后果进行约定，是否可行呢？笔者认为，合同法的基本原则之一就是意思自治，在法律法规未禁止对不可抗力范围及法律后果进行约定的情况下，当事人对不可抗力范围作出约定完全是可行的，比如住建部和国家工商总局发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）不仅在通用条款17.1对不可抗力进行了列举，在专用条款也允许对不可抗力作出更为宽泛的约定。
需要格外注意的是，与法定不可抗力事由必然会固定的法律效力（部分或全部免除法律责任）不同，不可抗力条款作为一种免责条款，“不一定按照当事人约定的那样发生法律效力，而是首先受控于法律关于免责条款被订入合同、有效还是无效的规定，通过这些调控而作为有效的合同条款之后，就如同其他合同条款一样发挥作用” ⑤ 。由此可见，如果不可抗力条款所约定的不可抗力事由符合法定的不可抗力“三不”要素，其会产生与法定不可抗力事项同样的法律后果，如果不可抗力条款约定的不可抗力事由并不同时具备“三不”要素，则不能当然的赋予当事方免责权利，因为被认定为免责条款的不可抗力事由可能因为违反公平原则、诚实信用原则、格式条款提示原则等原因而无法有效履行。在司法实践中，法院在审查不可抗力条款约定的不可抗力事由时，通常也不仅停留在字面意思，都会对约定事由是否符合不可抗力的法律特征（“三不”要素）进行实质性审查。
（三）情势变更的相关法律规定
我国法律并未对情势变更原则作出规定，直至2009年5月13日开始实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》才以司法解释的方式确立了情势变更，其第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。
尽管情势变更原则是以司法解释的方式确立，并且确立时间较晚，但学术界对情势变更基本上是有共识的，司法实践也不乏在《司法解释（二）》出台以前就有运用情势变更的先例，如2005年河北省高级人民法院就在保定三九济世生物药业有限公司与北京嘉林药业股份有限公司新药技术合同纠纷案二审中，事实上适用了情势变更的原则，只不过当时只能援引《合同法》第五条的公平原则作为裁判依据。⑥
（四）不可抗力与情势变更的区别
从以上论述中，我们会发现不可抗力与情势变更有很多共同点，比如都是来自外部客观情况的发生或变化，都是不可预见的，都可以对当事方的法律义务带来调整，如部分或全部免责。甚至有观点认为，不可抗力构成要素的“不能避免”“不能克服”也与情势变更中的“明显不公平”“不能实现合同目的”在本质上是基本相同的。那么究竟如何对二者进行区分呢？尽管在学理和实践上有争议，但笔者从法律（含司法解释）角度分析其表现为以下三点区别：
1.法律定性不同
《合同法司法解释（二）》第二十六条对“情势变更”进行界定时，强调其属于“……非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，看似司法解释对情势变更与不可抗力进行了割裂，即将情势变更定性为非不可抗力 ⑦ 。从《合同法司法解释（二）》第二十六条的时代背景（2008年全球金融危机）来看，情势变更倾向于是一种形势（主要表现为经济形势）的变化。需要强调的是，造成形势变化的原因是否包括不可抗力，笔者认为是值得商榷的，在最高人民法院的司法解释中也有冲突的体现。⑧
2.适用领域不同
“不可抗力”的规定既出现在《民法通则》《民法总则》，也出现在《合同法》，其调整的“民事义务”不仅包括合同领域，还可以包括其他民事领域，例如侵权领域等；而“情势变更”只出现在《合同法司法解释（二）》。从这一点来看，其原则上只适用于合同领域的民事义务调整。
3.两者造成履行障碍的程度不同
“不可抗力”造成的结果是履行不能，“情势变更”造成的结果是履行困难，履行困难意味着可能继续履行，也可能无法继续履行，故“情势变更”的法律后果是变更（对应可以继续履行）或解除合同（对应无法继续履行）。
虽然从法律角度分析存在区别，但司法实践具体且复杂，在具体个案中究竟适用“不可抗力”或“情势变更”，二者仍然可能存在交叉，需要结合具体案件予以适用。
二、新冠肺炎疫情导致的履约不能或履约困难，适用“不可抗力”还是“情势变更”？
（一）当事人是否应以新冠肺炎疫情而主张不可抗力免责？
有观点认为，新冠肺炎疫情属于不可抗力，就应该适用“不可抗力”原则调整民事权利义务。诚然，2003年“非典”期间的有关构成不可抗力的判决文书以及最高人民法院于2003年6月11日颁发的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（以下简称《防治非典通知》，现已废止）都似乎可以佐证这个观点，因为该通知规定“……因政府及有关部门为防治非典疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于非典疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。
笔者认为此观点过于片面。首先，流行性传染病疫情属于不可抗力事件不等同于当事人可以援引不可抗力的法律规定免责，规则的适用必须以不可抗力的发生与民事义务的履行不能之间存在因果关系为前提，所以并非所有的民事义务都可以因本次疫情而进行调整。其次，新冠肺炎疫情与非典疫情所处年代不同，法律背景不同，不能对非典时期的司法解释及司法实践生搬硬套。在非典时期，《合同法司法解释二》尚未出台，我国立法中尚无“情势变更”原则的界定，在选择适用法律方面相对较为狭窄。2003年非典疫情发生后，全国各地各级人民法院确实在有些案件中将非典疫情认定为不可抗力，如（2004）沪二中民二（民）终字第354号房屋租赁合同纠纷案、（2005）三亚民一终字第79号商品房预售合同纠纷案以及（2018）晋04民终2272号房屋租赁合同纠纷案；但也有法院认为不构成不可抗力，如（2017）吉04民终441号房屋租赁合同纠纷案、（2004）沪一中民二（民）终字第32号房屋租赁合同纠纷案、（2006）沪二中民二（民）终字第1006号商品房预售合同纠纷案。通过查看那些支持不可抗力免责的判决书不难发现，即便其援引不可抗力规定，多数也并未判决解除合同，而是对合同内容进行了变更（当然也可以理解为部分免除责任），事实上已经体现出不可抗力和情势变更的交叉。再次，《防治非典通知》实际上明确要求依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件，对于由于非典疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，“适用公平原则处理”，只有确实不能履行、根本不能履行的合同才“按照《合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。综上，流行性传染病疫情爆发不宜当然地认定为可以适用不可抗力规则，只因为在当时可适用法律规则极为有限的情况下，法院才会对非典疫情在具体案件中是否可以适用不可抗力规则产生非此即彼的认定。随着司法解释对情势变更原则的确立，判断新冠肺炎疫情对民事义务履行的影响，应该有更灵活的运用。
（二）新冠肺炎疫情导致的履约不能或履约困难，既可能构成不可抗力，也可能构成情势变更，但优先适用情势变更具有合理性
随着2009年5月13日《合同法解释（二）》的生效，我国在案件审判过程中正式明确了“情势变更”原则，自此之后，法院在办理类似非典疫情时期的案件时，就多了一个更为灵活的裁判途径。新冠肺炎疫情导致的合同履行问题到底适用不可抗力还是情势变更，笔者认为不能一概而论，不同的案件可能会有不同的认定。如果因为疫情的原因导致合同从根本上无法继续履行的，则可以援引不可抗力规则解除合同。例如某歌星原定的大型演唱会因疫情原因无法举办，原则上演艺公司就可以解除与场地方之间的场馆租赁合同，与歌迷之间的购票合同；又如某甲向某乙租赁仓库，但在仓库交付前被政府征用作为摆放救灾物资所用，则仓库租赁合同可以解除。如果因为疫情的原因导致合同的履行受到影响，但还不至于让合同目的完全落空的，原则上可以援引“情势变更”条款。例如某公司在疫情发生前与业主签订了为期3年的房屋租赁合同，用于经营餐饮店，因疫情影响无法正常营业，但离租赁期满为时尚早的，则变更合同减少租金、延长租赁期限更为妥当。这也与《防治非典通知》中优先适用公平原则（情势变更原则的出发点），确实无法履行才适用不可抗力的理念是相符的。
三、以房地产企业为例，对新冠肺炎疫情后相关问题的法律建议
（一）商品房买卖合同
1.疫情发生前已经签订的商品房买卖合同可以解除吗？
疫情一般情况下不会对商品房买卖合同造成完全无法履行的后果，解除商品房买卖合同也不利于保护正常的交易秩序，除非有特殊理由，不能解除合同。但因疫情影响合同履行的，合同有约定的按约定处理，合同无约定的，可以对合同进行合理的变更。二手房买卖合同亦可参照适用。
2.开发商可以延期交付商品房吗？
如果商品房买卖合同签订于疫情发生前，开发商可以据实延期交付商品房，但应及时通知购房者（以《重庆市商品房买卖合同》为例，通常是要求在疫情发生后30日内书面通知），并提供相应的证据。此处所称的证据包括疫情发生的证据（如政府的官方通报）、工期受影响的证据（如开工延迟、材料短缺、人力缺失等）。如商品房买卖合同签订于疫情发生后，则原则上不能延期交付商品房。
3.开发商可以延迟为购房者办理合同备案登记、不动产权属登记吗？
办理合同备案登记、不动产权属登记受疫情影响的程度比房屋交付显然较小，如因疫情影响导致复工复产延迟或政府部门在一定期间内不能收件的，且开发商已尽最大努力的，在此期间内原则上可以延迟，除此以外都应该谨慎适用。
2009年3月23日，最高人民法院《关于处理涉及汶川地震相关案件适用法律问题的意见（二）》第一条、第二条、第三条、第四条及第五条都是关于汶川地震发生后的房屋买卖合同纠纷处理的具体意见，虽然该司法解释特定指向于汶川地震后的相关案件，但于本次疫情同样有指导意义，其观点基本上是维持合同的稳定性，不轻易解除。
（二）建设工程施工合同
1.疫情发生前已经签订的建设工程施工合同可以解除吗？
与商品房买卖合同类似，原则上不能解除。
2.施工单位可以要求延长工期吗？
与商品房的延期交付类似，施工单位可以主张延长工期。此观点原则上也会得到法院的支持。
3.因疫情导致施工费用发生变化的，由开发商还是施工单位承担责任？
如建设工程施工合同约定了相应的费用调节机制条款的，原则上按照费用调节机制条款执行。如无此约定的，则根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条第二款的规定，施工费用变化（通常是费用增加）的责任原则上由开发商承担。但是，开发商有权要求施工单位采取有效措施，将有关损失和施工费用的增加控制在最小范围内。
4.因疫情导致工程质量发生问题需要整改的，施工单位是否承担责任？
一般情况下疫情与工程质量之间不存在因果关系，施工单位仍应对工程质量负责，承担修复费用，并承担损失。
（三）房屋租赁合同
1.疫情发生前签订的房屋租赁合同可以解除吗？
除非因疫情导致房屋租赁合同事实上完全无法履行，否则不应解除合同。
2.因疫情导致经营环境发生重大变化，承租人可以要求减租、免租吗？
根据不可抗力规则或情势变更原则，经营性物业的承租人都可以主张减免租金，但非经营性的房屋一般不宜适用。
（四）新冠肺炎疫情期间，可否享受税收优惠？
1.递延纳税
根据《税收征管法》的规定，“纳税人因有特殊困难,不能按期缴纳税款的,经省、自治区、直辖市国家税务局、地方税务局批准,可以延期缴纳税款,但是最长不得超过三个月”。本次疫情事发突然，对全国范围内的企业经营造成了广泛的影响，因此纳税人可以申请延迟缴纳税款。重庆市人民政府办公厅已于2020年2月4日发布了《关于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持中小企业共渡难关的二十条政策措施》（以下简称《重庆二十条政策》），第七条规定“受疫情影响，不能按期办理纳税申报的中小企业，依法准予延期申报;符合延期缴纳税款条件的，依法准予延期缴纳税款，最长期限不超过3个月;对受疫情影响，不能在承诺期限内补齐‘承诺制’容缺办理税务注销登记资料的，依法准予延长承诺期限”。
2.减免税收
减免税收需要国家财税部门制定专门的政策。例如2003年非典疫情时期财政部和国税总局颁布了《财政部、国家税务总局关于防治“非典”工作有关税收政策问题的通知》，对部分税收予以减免。截至2020年2月4日，国家层面的税收优惠政策尚未出台，相信在不久的将来会有。在上述提及的《重庆二十条政策》第六条规定，“对受疫情影响，缴纳房产税和城镇土地使用税确有困难的中小企业，可向主管税务机关提出申请，经审核后，给予不少于2个月的应纳税款减免。适用‘定期定额’征收的个体工商户生产经营受到影响的，税务机关结合实际情况合理调整定额，或简化停业手续”。
综上所述，在本次新冠肺炎疫情期间，在法律价值取向方面宜遵循维持正常交易秩序，有利于诚信的原则。对于合同权利义务的调整，宜先适用情势变更原则作出公平合理的变更调整，能不解除尽量不解除。对于确实无法继续履行的合同，适用不可抗力规则（也可以是情势变更中的解除权）解除合同；但在解除合同时，应妥善安排各方的权利义务。鉴于实务操作的复杂性和具体案件的区别性，笔者建议相关企业、单位和个人征询专业人士的意见。
注 释
① 此处“法律”做广义理解，下文中提到“法律”二字，如无特别说明，均按广义理解。
② 《民法通则》第一百零七条：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。
《民法通则》第一百五十三条：本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
③ 《民法总则》第一百八十条：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
④ 《合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……
第一百一十七条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
第一百一十八条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
⑤ 参见崔建远:《不可抗力条款及其解释》，《环球法律评论》2019年01期，第48页。
⑥ 转引自最高人民法院法官郭金城的案例评析，载于威科先行法律版网站。
⑦ 有观点认为将不可抗力与情势变更在定性上割裂是不恰当的，甚至有人从比较法角度分析认为情势变更应该是不可抗力的一种特殊类型。笔者认为这有一定道理，但本人主要从法律条文角度分析，故不做进一步延展讨论。
⑧ 2009年3月23日实施的最高人民法院《关于处理涉及汶川地震相关案件适用法律问题的意见二》中规定,“当事人以地震造成所处地域的消费水平降低、经济不景气等经营环境改变为理由,主张预期经营目的不能实现,承租人要求减少租金的,人民法院可以根据案件具体情况,适用公平原则处理。”从这一点来看，应属于情势变更的范畴（当时尚未颁布《合同法司法解释（二）》，而引起变更的原因“地震”显然是不可抗力，故立法上又似乎并未完全割裂不可抗力与情势变更的关系，本文暂不做进一步探讨。
（作者：俞理伟）
